以案释法 未取得施工许可证擅自施工案

案情简介

2022年12月12日，某建设集团有限公司（以下简称“涉案公司B”）及某文化发展有限公司（以下简称“涉案公司A”）主动到我局反映，在涉案公司A同意后，涉案公司B于2017年5月20日在未取得施工许可证的情况下开始对某创作基地项目进行施工，我局立即对涉案公司A、B展开调查。经查,该项目于2017年5月20日开始动工，于2017年12月竣工，目前已投入使用，施工全程未取得施工许可证，双方于2017年6月16日签订《合同协议书》，签约合同价款为2088000.00元。根据《浙江省住房和城乡建设厅关于调整房屋建筑和市政基础设施工程施工许可证办理限额的通知》，该项目应办理建筑工程施工许可证，已构成未取得建筑工程施工许可证擅自施工的违法行为。

2023年1月16日，我局依法对涉案公司A、涉案公司B及相关负责人送达《行政处罚事先告知书当事人意见》，告知其拟作出的行政处罚内容、事实、理由、依据以及依法享有的陈诉、申辩的权利，当事人表示放弃陈述、申辩，并要求尽快处理。鉴于当事人主动报告违法行为的情形，我局根据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条、第十五条的规定，参考有关行政处罚裁量基准，对涉案公司A处以工程合同价款1.5％的罚款，即处罚款31320元；对公司法定代表人处单位罚款7.5％的罚款，即处罚款2349元；对涉案公司B处罚款15000元；对涉案公司B法定代表人处单位罚款7.5％的罚款，即1125元；对涉案公司B项目负责人处单位罚款7.5％的罚款，即处罚款1125元；并对涉案公司A、涉案公司B及双方公司法定代表人予以通报。

法律分析

1.依法认定未取得建筑工程施工许可证擅自施工的违法行为

根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。根据《中华人民共和国建筑法》第七条、《建筑工程施工许可管理办法》第二条、《浙江省住房和城乡建设厅关于调整房屋建筑和市政基础设施工程施工许可证办理限额的通知》等规定，不需要申请施工许可证的工程类型主要有：

（1）国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程（工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案）；

（2）作为文物保护的工程；

（3）抢险救灾工程；

（4）临时性房屋建筑；

（5）军用房屋建筑；

（6）按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程。

（7）除《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》（住房和城乡建设部令第51号）规定的特殊建设工程外，工程投资额在200万元以下（不含200万元）或者建筑面积在1000平方米以下（不含1000平方米）的房屋建筑和市政基础设施工程（以下称限额以下小型工程）。

2.明确追究涉案公司A、B的违法行为责任是否超过有效期限

《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条明确规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”第一款是行政处罚追责时效适用的基本构成要件，第二款则是明确规定了行政处罚追责时效的起算规则。

本案中，涉案公司A、B没有办理建设工程施工许可证擅自施工的建设行为，是违法建设行为，发生于2017年5月20日至2017年12月，违法行为发生至今已远远超过两年。但案涉违法行为处于持续状态，原因如下：一是办理施工许可证是建设单位的法定义务，根据现实情况，涉案建筑只要存在，建设单位就有办理施工许可证的义务且能实现办理，只要未办理，便处于违法状态；二是消除持续性的违法状态必然是行政处罚的基本追求，案涉违法行为的结果是违法建筑，该违法建筑的存续即违法状态的存续。

3.对涉案建设单位、施工单位及相关责任人员实施“双处罚”

根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条、第五十七条、第七十三条，《建筑工程施工许可管理办法》第十二条等规定，确定未取得施工许可证擅自施工的处罚基准。本案中，考虑到当事人真正认识到违法行为的错误，主动报告违法行为，并积极配合，积极整改，最终决定在自由裁量范围内依法给予较轻的处罚。

典型意义

建设工程从立项到施工许可再到竣工验收的各个阶段之间具有严密的程序要求，这是安全生产的基本要求。其中施工许可证更是建设单位从事建筑工程开工活动的法律凭证，不办理施工许可证便涉嫌违法施工，针对这类违法行为，建设单位、施工单位及相关责任人员都会依法受到行政处罚。我局根据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条及第十五条第一款规定，对涉案公司A（建设单位）、涉案公司B（施工单位）及相关责任人员进行行政处罚的同时，也进行了法律法规的宣讲，将普法过程融入执法过程，真正做到“谁执法谁普法”，真正地实现了行政处罚的矫正、预防功能。