裁判规范化实践研究（一）

                          ——裁判文本约束的规范化

内容摘要：从口头判决到书面判决的改变是人类裁判形式的一个重大进步，其主要原因就是书面判决对法官擅断发挥了最重要的制约作用。司法的文明几乎伴随着防范司法擅断与恣意裁判而展开的。理想的裁判文书，忠实地记录着诉讼主体的陈述、逻辑地展现了呈现于法庭的证据、合理地演绎着法官的分析与说理，在相应的庭审公开、审级监督、卷宗移送等程序保障之下较好地抑制了司法的恣意。但裁判文书毕竟出自于法官一人之手，一旦法官篡改、扭曲了其中的陈述，并润色了自己想偏袒的说理，那么判决书所呈现出的华美辞藻与完整故事，即便公之于众，也难以发挥应有的约束功能。因此，确保裁判文书忠实于当事人的陈述才是裁判约束机制的根本。

关键词：裁判  裁判文书  程序  司法克制

一、问题的框定

裁判规范化涉及问题很多，甚至关于裁判是否需要规范化在学理上也存有仁智之见。在笔者看来，裁判规范化确实饱含了人们关于同案同判的朴素正义需求，但规范化毕竟蕴含了抽象之标准，这难免与个案正义、独立审判等蕴含自由裁量之意韵有所交迭。其实，现存的实体法就可以视为关于裁判规范化之结果维度的标准；程序法就可以视为关于裁判规范化之过程维度的标准；而法律思维或推理技术规则就可以视为关于裁判规范化之方法维度的标准。实践中的司法解释、法律适用指导意见等就是助推裁判在结果层面进一步趋同；程序方面的解释、办案规程、合议规则、审委会审议规定等也是旨在促进裁判过程层面减少离散。应当认为，在法条之下进行适度的抽象解释或作出某些内部的规定，对于减少分歧、促进裁判规范确实具有积极意义，而且我国在这些领域的实践已经比较成熟。当下较为欠缺的恰恰是，那些超越法条的关于裁判方法层面的思维规则与推理技术，或者更为具体地说是关于事实如何认定、法条如何发现、结论如何证成以及裁判过程如何通过书面展现等思维技术方面的有益探究。可见，裁判需要规范的内容有很多：实体的结果维度、程序的过程维度以及思维的方法维度，目前较为欠缺的是方法维度。

但有一个更为根基性的问题，就是当事人提供给法庭的观点，不管是事实叙述还是法律主张，都希望法律能如实地记录下来。确实，法庭记录也是经过当事人确认的，现在甚至还有庭审的录像等记载。可是，判决书中法官概括的当事人及其代理人观点是否与当事人及其代理人陈述的意见一致呢？按照现代决策理论，进入决策者视野的信息对于决策来说更具影响力， 因此法官在裁判文书中概括的当事人观点就十分重要。但是，如何确保法官关于当事人观点的概括与当事人实际陈述的一致性却缺乏相应的制度或机制保障，这就可能导致当事人及其代理人的精心论证难以对法官决策产生应有的作用，这显然有违司法构造的初衷。笔者认为，裁判文书中关于当事人及其代理人的概述部分应当原汁原味地反映当事人及其代理人的观点或陈述意义，当然裁判文书中的本院认为部分可以依照法官的内心确信进行评述或取舍。

因此，有理由认为裁判文书中关于当事人及其代理人的概述就是裁判决策的信息基础。很难想象这部分内容断章取义，法官还能输出公平正义的判决。于是，本课题就通过实证考察裁判文书概述部分与当事人（刑事案件考察辩护律师与公诉人）陈述的一致性状况，分析出现分歧的可能类型与样态，进而提出保障裁判文书概述的意义与当事人陈述的意义之间一致性的理论构想，并形成相应的约束机制。

二、裁判文书概述部分与当事人陈述之间一致性考察

本课题组抽取了2017年度一基层法院的刑事判决书与民事判决书各400份，兼顾法官办案情况，使每一法官都有一定数量的案件被抽取，法官名下的判决书按照随机抽取。

（一）         考察一致性的指标体系

 一致性主要通过他评的方式，在民事案件中，先对起诉书、代理词与判决书的概括部分进行比照，记录原告方的一致性程度得分；再对答辩状、代理词与判决书概括部分进行比照，记录被告方的一致性程度得分。在刑事案件中，先对起诉书、公诉人的庭审陈述与判决书概括部分进行比照，记录控方的一致性程度得分，再对答辩状、辩护人的庭审陈述与判决书概括部分进行比照，记录辩方的一致性程度得分。有些没有书面材料的，通过听取录音进行评价。

评价指标包括总标准、次级标准、三级标准在内的大小13个标准作为打分标准，每次对比、每个标准均打分，完全一致计2分，基本一致计1分，不一致计0分。将一份当事人陈述与判决书对比完毕后，将13个小分相加得出总分与结论，同一份案卷内操作打分两次，即公诉词与辩护词均分开对比打分。另，为方便回访追踪案件，每个案卷制表前均标明案件编号与案卷信息。同时登记承办法官、案由、审理程序、有无辩护人等信息。

表1. 刑事案件的具体指标体系如下：

表2. 民事案件的指标体系

（二）一致性情况的统计结果

虽然这种考察方法具有一定的主观性与偶然性，但毕竟刑事案件与民事案件的数量都高达400个，通过统计学检验，主观性与偶然性的影响会很少，还是能够发现一些有价值的结论。

1.    不同法官的一致性得分存在差异

通过单因素方差分析，总计得分1为原告或控方的一致性得分情况，总计得分2是被告或辩方的一致性得分情况。表3结论表明，不同法官办理案件情况的得分检验，按照统计结果，在民事案件中，该院的不同法官在判决书的概括部分所概括的程度与效果还是差异明显的，而且这一差异与法官的资历有着高度相关，即法官资历深的，概括部分一致性得分也高。

总之，法官在判决书中的概括部分一致性得分存在着个体差异。或许该一致性得分可以用来衡量法官判决的质量状况。

2.    判决书中关于原告（控方）与被告（辩方）观点概括的一致性存在差异

原告与被告的观点概括应该得到平等对待，这是司法的应有之义，但实际表明这一部分的差异非常明显。总计得分1是原告或控告方的得分，总计得分2是被告或辩方的得分，通过统计学的差异检验，刑事案件与民事案件中都有显著差异。                  

表5. 刑事案件判决书关于控辩双方概括观点的得分比较[④]

表6. 民事案件判决书关于控辩双方概括观点的得分比较

值得一提的是，经过统计分析，还发现不同的审理程序例如普通程序与简易程序对于判决书关于原（控）被（辩）告观点的概括一致性并没有显著影响。这也是值得深入研究的问题，至少说明不是所有程序的改变都能够对法官的决策能够发挥影响的。所以，应该有针对性地设置约束法官概括当事人观点的恣意机制才是真正需要探究的。

三、    恣意裁判约束的文本制度缺陷

裁判问题是现代西方法理学研究的重点议题，而关于裁判的约束又是裁判问题的关键所在。持司法克制主义立场的法律形式主义，认为法官只不过是法律的宣称或者喉舌，法律适用过程无非是将法条以演绎的方式适用于当下案件，法官的工作也类似于机械的自动售货机而已；持司法能动主义立场的现实主义者，主张从书本的法到行动中的法转化，倡导通过司法能动主义释放法律的能量，法律只不过是法官裁判的一种预测而已。不过，时至今日，仍坚持司法中法官毫无意志可渗入的主张，显然是一种不切实际的观点，也与司法主旨不符；但如果认为法官在裁判中所注入的主观意志都是善良的、中立的、坚持正义的，那也注定是一种不食人间烟火的幻想。因此，围绕着促使法官的裁判走向公平与正义的研究几乎充斥了所谓从立法时代走向司法时代的整个西方法理学的全部。其内容除了呼吁法官应坚持理性、拥有良知等为主旨的德性法理学外，多数旨在约束法官裁判过程中的意志过于自由。

    确实，抽象地探讨裁判约束的要素与方法很少有建设性的价值，具体到裁判文书如何起到约束裁判的功能又鲜有系统研究。应当认为，裁判文书的存在本身就具有对裁判的约束功能。人类的判决形式是一个进步的过程，即由神判法时代的口头判决最后才发展到成文法时代的书面判决。但西方比较法学家达维德指出：“判决必须说明理由是新近的事情”。即使判决形式不断迭更，书面判决的约束效力不断扩大，裁判约束的文本制度仍存在诸多缺陷，裁判的说理制度与程序规制仍欠成熟。

（一）裁判文书记录的忠实性难以保证

    书面裁判的约束效应首先体现在法官对案件事实的忠诚。如果法官对案件事实都可以篡改，则判决结果就会出现根基性的缺陷。

1.    事实引述的溢出、缩减与变更

“法官在很多时候都能准确认定事实，但是这并不代表我们就放过自己可能存在错误的地方”。[⑤]事实上，法官在裁判文书记录的过程中，极有可能将当事人所陈述的基本事实予以扩张、缩减、改变，法官的自由意志以及对案件先入为主的看法促成了法官认定其“心中的当事人事实”。

事实的溢出是判决书对当事人陈述的基本事实的一种扩张。具体表现为法官将当事人表述的事实“添油加醋”、“添枝加叶”，亦或是对事实进行不合理夸大，从而导致后续事实认定的偏差甚至案件性质的改变。例如在离婚案件中，原告代理人陈述事实为“被告经常打骂原告，夫妻双方感情淡薄”，然而法官却在判决书中将原告代理人意见记载为“被告经常打骂原告，夫妻双方感情淡薄，几近破裂”。纵然原告的诉讼请求为准许夫妻双方离婚，但是法官作为公平的裁决者，应成为当事人意志的忠实的传达者，不应为了方便自己对于离婚要件即“婚姻破裂”的判断而对原告陈述的事实进行扩张，毕竟这种扩张客观上已产生了不公平。

 事实的缩减是判决书对当事人陈述的基本事实进行删减取义、不断略缩的一种状态。“例如，有的裁判文书内容简单，难以全面反映全部诉讼活动，对其他诉讼主体的意见和主张反映不足；事实叙述过于简洁且有主观片面性色彩”，[⑥]法官们总是倾向于在判决书中对当事人提供的事实“归纳中心思想”，这样导致了当事人及代理人的陈述失去完整性。在此以“戴某某与仇某某生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书”[⑦]为例，该判决书仅在“案涉事故概况”中列明了原告戴某某的少量事实陈述即“2015年5月1日9时左右，被告仇某某驾驶电动自行车由东向西行驶至某村十字交叉路口时，与由北向南原告戴某某驾驶的无号牌电动自行车发生碰撞，造成原告受伤、两车不同程度受损的道路交通事故。”在涉及公民健康权的特定类型案件中，原告与被告的关于事实发生的情况、责任认定、医疗费用赔偿等方面均是双方主要的争议点，而法官却将当事人主要的事实陈述予以减缩甚至省略，于此之上的事实认定极易滑向法官个人在心理上重构了故事。

事实的变更问题似乎是不胜枚举，即法官将当事人陈述的事实“改头换面”。司法实践中不少判决书将当事人的原意进行未经允许的修改，不论是“润色”抑或是“加工”，即使有助于判决书看似更加“完美”，这也是对当事人的一种原意的亵渎。事实的变更稍有不慎，就容易导向事实认定错误的误区。

2.    法律意义转述的添加、限缩与变更

法律意义也存在添加、限缩与变更的情况。法律意义添加的常见情形为，律师在发表观点时阐述了其认为应适用的法律及其依据，但法官最后在判决书上呈现的律师观点可能并不只是律师所提到的有关法律适用的阐释，而经意或不经意地加上了一些法律意义，律师的理解经法官转述产生了变化，难以保持律师的原意。法律意义的添加既可能是法官添加了律师不曾提及的法律意义，也可能是法官对于律师曾提及过的法律意义进行了过度解读与增加。与此相对，法律意义的限缩则表现为法官将律师所表达的法律建议的内涵进行不合理地缩减，使得律师意见“词不达意”，无法完整表达自己的意见。例如，在某些刑事案件中，辩护人认为根据案情应当援引刑法第20条关于防卫过当的规定，应当对被告人减轻或者免除处罚。但法院在最后的法律适用中忽视了辩护人的辩护意见并不予记载，将可能蕴含着的防卫的法律意义予以舍弃，这显然造成对被告人的不公。

法律意义变更的情形更为复杂，如律师提及某部法律的某条规定是为了保护当事人的利益，而法官有可能利用反面解释、类推解释等解释方法将法律意义作不同角度的反向解读，从而扭曲了律师的原意，也使当事人的利益得不到应有的保障。值得注意的是，如果律师援引的法律规定，“在实践中本来就有争议的，需要法官对引起争议的法律条文依照相关法律原则进行解释和裁量运用”，[⑧]那么法官在本院认为部分进行解释，这并不会构成对法律意义的曲解。《浙江省高级人民法院关于加强裁判文书说理工作的若干意见》第八条的规定值得借鉴，裁判文书的说理要逻辑严密，应做到审查采信证据与认定事实以及诉辩或者控辩各方主张相对应、事理法理分析与事实结论相对应、判决主文与诉讼请求相对应。 

应当认为，不论是事实的溢出、缩减、变更或者是法律意义的添加、限缩、变更，都是裁判文书记录缺乏忠实性的体现，这也直接导致了法官说理的质量不高。想要从根本上加强裁判文书的说理工作，则首先应忠诚于当事人的陈述。

（二）裁判约束的程序还缺乏系统设计

    以当事人的陈述不被任意更改为视角，来检视程序方面的漏洞，可以发现裁判约束的程序方面还缺乏严密性与系统性。

1.    审理范围缺乏明晰边界

诉因是指在诉讼中，当事人据以提出诉讼的原因。“诉因必须具有确定性，才能拘束审判范围，便于被告人防御，如果反复变化，就会造成诉讼状态的不稳定，但由于刑事案件的复杂性，很多事实往往是在起诉后才发现，此时，就会产生能不能变更诉因的问题”。[⑨]

虽然变更诉因是受到严格限制的，但是现实中不少变更诉因的情形还是客观存在。例如，诉因的范围带有模糊性、不明确性，且极易通过协调、调查改变，有时候甚至连当事人也无法确定其本来的意思。按照现代诉讼制度，纠纷的理性解决，确实需要接受诉因范围约束。法官在进行裁决时应该保持高度的谨慎义务，不能将裁判文书中的事实认定与法律适用以及判决部分自作主张进行无关当事人诉求的任意扩张。

法官在案件的审判中不能无限制扩展审查内容，而应囿于案件的类型与性质设定边界，作出有目的性、针对性的评价。时至今日在民事诉讼中，还有不少法官在判决书判决部分中，违反“不告不理”原则，将当事人未提出的诉讼请求一并判决。除了这些明显的错误，诉讼请求范围不被限制还体现在诸多程序以及书面文件中，如法庭超出当事人的诉讼请求而自行调查取证，由于这一过程难以被案外人发觉，加上当事人“惧怕输官司”的心理，这些超越诉讼范围的审查行为更是难以约束。实践中，超越范围的审理，表面或许是程序问题，但背后往往隐含着法官对实体问题的裁判偏向。

2.诉讼过程的法律监督缺乏全面覆盖

    诉讼过程中法律监督的形式多样而广泛，却难以落在实效上，导致法律监督的约束力呈现越来越弱的趋势。首先，当事人的监督无法体现。法官在判决书中将当事人的陈述予以增减甚至删除是常见的做法，当事人与法官的矛盾观点若被抹去，那么当事人的监督也将流于形式。其次，检察院作为我国的法律监督机关，似乎只有通过抗诉的路径才能对已经生效的判决书提出质疑，法律监督的滞后性、间接性显而易见。

即使以上法律监督存在，诉讼过程中的法律监督却并未全面覆盖。由于法律专业水平的限制和法院人员编制体制的改革等原因，我国法院中审判长的数量长期处于较少的状况，现实中出现的大量案件需这些为数不多的审判长处理，这一定程度上导致审判长在同类型案件中形成了一个相对稳固的审理地位。同时，由于审判员不足、人民陪审员选任的复杂性，法院中组成合议庭的司法人员也相对固定，合议庭人员出现相左意见的情况大大减少。审判长的“一言堂”实质上将合议庭制度予以架空，裁判形成的过程中，实践中少见审判员与陪审员提出对案件有建设性的意见，即使提出意见也难以被审判长吸纳。

最为关键的是法官决策过程几乎毫无约束，庭审内部监督的效力趋于形式化。因为审判长的固定化和合议庭的稳定结构化，容易使他们形成知识与思维的共同体，导致了裁判形成的决策过程缺少相互监督，客观上弱化了决策过程的制约。近年来，我国一些法院开始尝试将一些社会影响重大的案件，在微博、博客等网络媒体上同步直播庭审过程，这一法官内部寻求监督的自觉，值得赞赏。

2.    救济程序的纠偏机制缺乏实效

    司法救济程序实则是一种纠偏机制。在二审程序、再审程序中，如何实现正义是一个永远值得关注的话题，因为没有一个国家的司法有无需纠偏的自信。事实上，由于原审判决是法官的“个人作品”，当上级法院审查原判决时，很难发现当事人之间、当事人与法院之间的矛盾点，这仅仅为一份已“定稿”的判决书而已。不论是何种原因，客观上我国的改判率很低却是一个不争的事实。

    在此以“某某金属材料有限公司与某某国际贸易有限公司、刘某某等买卖合同纠纷一审民事判决书”[⑩]与其二审民事判决书[11]（以下简称一审判决书、二审判决书）为例。本案是欠款纠纷与连带责任问题。在一审判决书中，原被告双方对具体欠款的数额问题存在争议，法庭据现有证据得出了一个还款数额并判令欠款公司法定代表人刘某某承担连带责任。法官并未采取被告的陈述，得出的具体数额也未经过严密的核对与论证。在二审中，上诉人的第一点上诉请求是对原审金额认定的质疑，第二点请求是对担保责任的承担的质疑，上诉人提出的要求完全否定了原审法院作出的事实认定，而这些矛盾点和争议点以及被告的观点在原审判决书中几乎没有体现。于是二审法院从基本数额核对起，最后却遵从着原审判决的思路，得出了一样的数额。上诉人在二审庭审中又提出了四项新的证据，二审法院在长篇记述一审法院认定的结果后，对上诉人提出的证据简单否决，并得出“本院经审理对一审法院认定的事实予以确认”的结论。从一审到二审，当事人的陈述似乎始终被放在一个不重要的地位，法院对事实的认定始终模糊不清。本案并不是个例。长期以来，我国的司法救济程序存在着诸如此类的弊端，救济程序约束的反馈机制仍不通畅，当事人真实意愿的传达重重遇阻。

    我们不妨参考一下美国的做法。例如，来自美国空军刑事上诉法庭（U.S.Air Force Court of Criminal Appeals）的一个案件，上诉人被认为违反了一些空军监管义务，因此被判处15个月的监禁。上诉人在随后的上诉中提出了两点要求：1.认为自己患有某种精神疾病，但监所并未允许其进行疾病鉴定以及为他提供相应的舒适的医疗环境。2.认为原判决判处的15个月的监禁刑罚太过严重。法官在上诉审中首先交代了本案的背景即“Background”，将上诉人所陈述的基本事实以及原审法院观点予以记载，并总结了原审法院与上诉人之间的矛盾点。判决书的第二部分即“Conditions of Post-Trial Confinement”中针对上诉人的第一点请求进行了论述并验证了判处监禁的合理性。值得注意的是判决书在这部分直接转述了上诉人的陈述即“Appellant contends he was diagnosed with PTSD prior to his court-martial,as well as while he was confined at the NCBM”。法官对上诉人的陈述进行了逐条解释与说理，并在判决书的第三部分“Sentence Appropriateness”解释了为什么法庭认为判处的刑法不畸重的缘由，最后才作出维持原判的裁决。

在美国的上诉审中，法官更注重的是法律适用问题。这种模式的司法救济程序当然与英美法系国家庭审中贯彻的“当事人主义”原则分不开，但该种模式下对当事人的救济确实更容易真正落实到位。

四、    恣意裁判约束的文本理性建构

    当人们意识到判决需要记载与传播时，书面判决的出现取代了口头判决的位置，书面判决对法官的约束力也应运而生。法官与书面判决之间更多的是一种互动关系，法官撰写判决书后将判决文字进行了固定化，同时由于判决书的公开性，裁判文本对法官的约束也得以实现。裁判文本的理性建构既需要对案件事实部分中的陈述与转述进行改革使其符合形式理性要求，也需要对案件的法律适用部分进行论证与说理使其符合实质理性标准。

（一）陈述与转述的形式理性要求：恪守一致

过于理想化的裁判制度是将法官假设为一个“完人”，即法官能毫无私心、绝对公正地表达当事人的意见，这样不切实际的设想使得法官可以任意决定是否采纳当事人陈述的案件事实，由此法官的说理与论证也将成为没有基奠的空中楼阁。我们所追求的是一种当事人所表达意见的形势稳定性，法官的陈述、转述与当事人表述之间符合一致的形式理性要求。

1.    事实陈述的话语来源：引述当事人输出

当事人在我国的司法程序中地位不高、话语权微弱的问题一直饱受诟病，正如前文所分析的，案件事实与法律适用对当事人而言其意见原本只是一件“陪衬品”。既然如此，与其让法官尽量监督自己倾听当事人的“呼声”，不如将当事人的陈述输出视为事实陈述的话语来源。即当事人及其律师可以在遵守诉讼基本原则的情况下，发表自己对于某个案件事实的看法，法官应忠实引述、记录其陈述在判决书中。

同时为了保障当事人陈述的有效性，当事人所输出的事实陈述应当允许由其自己提供摘要，该摘要应当被法官记载在最后的判决书中。当事人提供的摘要中可以包括其提供的证据清单，当事人可以在事实部分以证据为辅助进行事实陈述，并对提交的证据予以说明。摘要由当事人以及律师提供，当事人可以根据自己的诉讼请求以及实际情况决定提供摘要的篇幅与内容，并可以发表相关意见，如若提供的摘要过长且当事人认为确有必要提供的，可以向法庭申请另附纸张陈述案件事实，法庭可在审查后批准或者拒绝申请，另附纸张的案件事实摘要必须体现在判决书中。当事人作为事实陈述的话语来源将成为当事人的一项法定诉讼权利，法院应当忠实地还原当事人的事实陈述，保障当事人的陈述权益。双方当事人的事实陈述经由双方提供的摘要体现，在最后的判决书上能清楚明了地展现当事人双方关于事实认定部分的争议点与矛盾点，同时也对法官最后的事实认定施加了压力，法官必须解决这些明显的矛盾点，才能对事实部分作出清楚的认定。

    另外，法官在转述案件事实时其转述必须与当事人的陈述一致，这是采纳当事人陈述后的应然之义和理性要求。法官应当改变原有的传统审判思维模式，对当事人提供的事实陈述忠实地转述，不得增减、篡改、曲解等。法官在认定个案事实时应注意，法官不忠实转述事实时可能会承担相应的法律责任。法官的转述应出自自己的法律良知，若法官转述与当事人陈述不一致，则在判决书会出现前后矛盾，因此此举也有利于监督法官。由此一来，判决书中将会有一个新颖的变革，即由传统的法官撰写通篇判决书的形式转化为两方当事人及其律师提供事实陈述摘要，法官最后表达事实认定意见。

2. 法条适用的建议：尊重当事人指引

    当事人不仅可以成为事实陈述的话语来源，也可以成为法条适用的建议者。从裁判文本的理性化角度看，法律的适用虽然是法官独断的权利，但理应通过多方理性论辩，这已然是诉讼中的常识，但如何通过裁判文书来保障却鲜有议论。上文已然提及，当事人的事实陈述应被完整忠实地表达，那么与之配套的法律条文的适用建议，在裁判文书中也应有地方完整地体现。

    当事人或律师对于法律适用会有自己的见解，法官不得任意篡改当事人有关法条适用的建议与阐释，应当尊重当事人的关于法律适用的指引。在法律适用的层面上，当事人可以在其陈述中表达自己的建议，当事人的法条建议应当成为法官法律适用的重要参考。法条适用的建议理应出现在当事人及其律师提供的摘要中，当事人及其律师向法庭提交记载关于事实陈述和法条适用的建议的摘要后，有权利向法庭提出申请，核实其提供的摘要与其真实意思表示一致，证据清单完整真实。

    裁判文本经过以上理性建构，将对裁判本身形成极强的约束作用，从前法官的“一言堂”判决书书写模式将变成由双方当事人加上法官“三足鼎立”的共同演绎格局，这样可以最真实地纪录庭审，最原始地反映案情。三方关于事实认定与法律适用的观点一一陈列，判决书的“透明化”更有利于法官去寻找案件的争议点，减少了法官无谓的精力与时间的浪费。同时，由于判决书的多元化观点的碰撞，对法官的监督更易完成，法官必须对当事人所提出的事实与法律的陈述予以解释与推证，承认或者否认当事人的某项观点都需要进行说理，该说理不在多而只要逻辑顺畅、脉络清晰，或许当事人更容易信服。在当事人需要司法救济程序以维护自身权益的场合，法官的说理部分可以成为上诉的理由，当事人可以法院未记录其陈述、法官转述不一致、法条适用的意见未参考、法官说理不明确等因素提出上诉，上级法院可以直接从下级法院的判决书中发现争点、了解诉求，有利于救济程序效用的最大发挥。

（二）论证与说理的实质理性标准：追求融贯

    实质理性标准通常与形式理性要求相伴而生。法官作为一个中立的裁决者，除了在形式上需忠实于当事人的陈述，在实质的理性标准上，也要对个案进行充分的论证与说理。甚至有人调侃道，浏览一份判决书只需关注判决书的“本院认为”部分就已足够，可见对于法官的社会期待之高，这就注定了法官在认定事实与适用法条时，必须达到一定的实质理性标准，应当有理有据，达致事实与法律要件的融贯。

1.    案件事实的叙事与论证

   “一般来说，在职权主义诉讼体制下，诉讼程序一旦启动，法院或法官就围绕双方当事人争议的事实，积极展开询问当事人、实地调查、鉴定勘验等收集证据工作。待法官对案件事实以及处理方案有了基本的把握之后，案件才进入正式的庭审程序。”[12]因此，对于我国的法官而言，庭审不像是审理案件的开始，反而接近于审理案件的终点。诚然，法官在判决前已经通过各种形式对案情有了很详细的了解，可是这并不能代表法官在叙述案件事实时能够准确无误。受实践以及人类认识水平的影响，法官在认定事实中永远不可能像“目击者”一般站在事发当时理智旁观，并将事实完全还原出来。因此法官在叙述事实时只能尽自己所能，在忠实于当事人陈述的基础上，将事实刻画尽量接近原始事实。当然法官为了突出案件事实的重点，允许其在一定范围内进行“裁剪”，“裁剪事实并不意味着对事实采取任意取舍的态度，也不一定意味着对法律采取削足适履的态度。裁剪是以法律所规定的事实构成要件这一模型为样本的。”[13]法官在叙事后，接下来就是对案件事实的论证，对事实的论证应逻辑清晰、始末顺畅。最高法院制定的《民事证据规定》第64条规定:“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”对事实的论证也该如此，法官应运用法律知识和经验对大大小小的各色案件进行判断，并尽可能公开自己的逻辑推演过程。事实的叙事与论证同等重要，法官需要将各方观点进行比较与分析，追求案件基本事实的融汇贯通。

2.    法条适用的评价与说理

拉伦茨指出:“法官在适用法律时，仅仅将法律视为一个固定不变的数据是不够的；法律不像一根折尺，法官只需用它来测定给定的事实。相反，法官在适用法律时，必须从需要裁判的具体案情以及该案情所提出的特殊问题出发，不断地对法律中包含的判断标准进行明确化、精确化和‘具体化’。这也就是说，法官在适用法律时，必须对法律进行解释；如果他发现法律‘有缺漏’，那么还必须予以补充。法官适用法律的过程，也就是他发展法律的过程。”[14]在对事实陈述保持忠实性的基础上，应当给予法官说理问题上的空间。法条的适用需要评价与说理，法官在判断适用哪条法条时，其脑海内会跳出不同的法律条款，然后选择最适合的法条，将法条用于个案，并结合评价对案件进行说理。法条的评价即法官将法条适用于本案的合理性予以说明，法条的说理即法官将法条适用的理由予以解释。法官的目光需要在事实与法条之间不断来回循环，将案件事实与法条尽量严丝合缝地配合起来，从而达到法条适用的最佳效果。

《浙江省高级人民法院关于加强裁判文书说理工作的若干意见》对于法官的法条适用说理曾有明确的要求，其第六条规定，裁判文书应对所适用的法律和适用该法律的理由进行充分地说明：（一）对应该适用何种法律条文要明确，诉辩或者控辩各方无异议的，可直接援引法律规定；对适用何种法律条文有分歧的，则应阐明适用该法律条文的理由；（二）法律规定比较原则或者条文复杂，诉辩或者控辩各方对法律条文理解有分歧的，应对法条的含义进行解释，阐明适用该法条的理由；（三）对法条竞合及法律冲突内容的选择适用，应当予以明确说明；（四）民事案件法律没有明确规定的，可以根据立法精神、目的，运用法律原则和法学原理，阐明裁判理由。立法的态度明确了法官在参考当事人的法条适用的建议后，应独立对法条适用作出一个合理的解释，以期达到令人满意的司法效果，实现实质上的司法正义。

五、     恣意裁判约束的程序配套设计

    裁判的恣意需要被有效地约束，单纯的理性建构裁判文本还是不够的，因此必要的程序配套设计必须紧随其后。程序的配套设计是为了维护当事人的正当诉讼权利，当事人有陈述的权利，那么自然也有确保自己的陈述不被消解和扭曲的权利，因而裁判约束程序的存在是合理且必要的。正如美国学者贝勒斯所认为的，“研究法律程序的另一种方法是要审思程序的价值和利益。这些价值或利益与它们对审判结果的准确性的影响是不同的……即使公正、尊严和参与等价值并未增进判决的准确性，法律程序也要维护这些价值”。[15]

（一）更改当事人陈述应视为事实认定错误

法官事实认定错误包括：案件所认定的主要事实或重要情节不清楚，缺乏足够的证据为根据，或者认定的案件主要事实和证据与结论之间存在矛盾；发现了新事实、新证据，证明原来认定的事实是错误的；发现当事人伪造证据，或证人作伪证、鉴定人提供假鉴定、翻译人提供假翻译等情况，故意陷害他人，致使案情虚构，与实际情形严重背谬等等。事实认定错误与事实认定不清相比，严重程度显然更高，事实认定错误几乎是对法官在认定事实时所做出的判断与推理的全部否决。可如果法官扭曲了当事人的陈述该如何对待呢？这似乎是一个十分关键的问题，但却缺乏系统制度设计予以制止。

为了能够切实地保护当事人的利益，法官在判决书中增加、缩减、更改当事人关于案件事实的陈述的，视为法官事实认定错误。法官更改当事人陈述具体表现为将当事人及其律师提供的摘要进行未经同意的擅自增减、修改。这样的程序设计出于限制法官过多的自由裁量权的初衷。当事人陈述应当是法官接触案件事实的开端，是法官推理客观事实的基础，是法官不得不去关注的一项内容，因此当事人陈述若是被法官更改，案件事实的最后认定也将会偏离轨道，此种情况下宜定性为法官事实认定错误，可作为当事人上诉或者申请再审的理由。

（二）法官转述与当事人陈述不一致视为事实认定错误

    如前所述，法官更改当事人陈述可视为事实认定错误。再进一步，法官即使未将当事人陈述进行更改，但在自己表达意见转述当事人陈述时，对当事人陈述进行曲解、断章取义、夸大其词的，也应认定为法官事实认定错误。当事人及其律师提供陈述摘要，法官应完整放置在判决书中，法官应从内心确信该陈述的重要性，不仅在形式上接受摘要的存在，在实质上也应忠诚地转述。事实上，法官在认定事实时，其对当事人陈述的转述极容易形成“隐形的不一致”，即法官看似完整地转述了当事人的陈述，但个别法律用语的微调都可能使其转述与当事人陈述的原意大相径庭，这样一来，当事人与法官之间的矛盾即会被不正当地回避。现实中人们惯常去寻找一个案件中当事人的争议点，却往往忽略了当事人陈述与法官观点之间的矛盾之处，为了使这种矛盾能够被发现，法官必须如实转述当事人的陈述内容，转述不一致的后果也应视为法官事实认定错误，可成为当事人上诉或者申请再审的理由。

（三）更改当事人法条适用意见的陈述视为法律适用错误

法律适用错误是上级法院对下级法院在审判活动中适用法律情况所作的法律评价，同时，法律适用错误也构成了第二审程序和审判监督程序提起的理由。[16]法律适用错误一般包括：对行为人的行为在法律认定上发生重大错误，混淆了罪与非罪、此罪与彼罪，或者是把合法行为认定为犯罪，或者是把犯罪行为认定为无罪；没有正确适用法律条文，对案件性质、罪名认定错误，应该适用的法律和条文没有适用，不应该适用的法律和条文却适用了；原判定性、定罪虽然正确，但量刑畸轻、畸重，超出了法定刑界限，显失公正的等等。更改当事人或律师有关法律适用的意见，或许有助于裁判文书的行文更加融洽，但正是这种融洽可能会掩盖裁判不公的严重后果。

法官如果更改了当事人法条适用意见的陈述，当事人的主张显然无法通过裁判文书进行体现，其可能冤屈自然也难以为更多人知晓了。因而只有将更改当事人法条适用意见视为法律适用错误才会让法官从源头上重视当事人的法条适用意见的陈述，一定程度上裁判恣意可以得到约束。

（四）法官的案件叙事缺乏论证视为事实认定不清

法官的职责当然包括查清案件事实，现代司法的发展，已经不容许法官形式化地定夺案件事实，这应该是一个多方参与的司法过程。我国法院长期以来习惯了“简化判决书”的实践做法，法官在认定案件事实时惯常于将证据材料堆砌后直接得出事实认定结论，不善于将案件叙事进行完整的、客观的、有逻辑的论证。不论在民事、刑事，还是在行政案件中，法官都应该将案件事实进行合理论证，不经过合理论证的事实无法形成让当事人信服的说理，事实内涵模棱两可，会进一步地导致诉讼纷争，浪费司法成本。

法官的案件叙事缺乏论证近似于在案件事实认定上“留白”，从这个角度看即为法官事实认定不清，当事人可以此作为上诉或者申请再审的理由。

（五）法官的法条适用缺乏评价与说理视为法律适用不准

法官在适用法条时需要对被选用的法条进行评价与说理，一条没有被评价与说理的法条相当于没有与案件事实相结合。法条本身的存在是静态的，只有与具体的案件事实相结合才能变成动态的法条来发挥作用，评价与说理是事实与法律的互动过程。一条“干瘪”的法条跃然于判决书上怎么可能有说服力呢？

缺乏对法条的评价与说理实质上是一种跳过过程直接输出判决结果的方式，是对法条的不严谨适用，宜视为法官法律适用不准或错误，可作为上诉或者申请再审的理由。

六、    恣意裁判文本约束的原则

    目前，判决书作为唯一通过互联网方式公开的裁判文书，可得到全面有效的监督。经过对现行裁判文书制度之缺陷的分析与裁判约束文本和程序方面的建构设计，可以探索一条现实路径来实现裁判约束文本要素的确定化，从而形成裁判文本约束的若干原则。

（一）当事人陈述的稳定性

    法官必须原汁原味地保留各方当事人陈述，这是一份好的判决书的必备要素。当事人陈述（摘要）的部分应由当事人及其律师自行提供，法官对其提供的摘要应完整地引用在判决书原文中，不得篡改。法官在本院评说部分可以转述当事人陈述的观点，但该转述也不允许更改当事人的原意。由此便保有了当事人陈述的稳定性，即法官必须忠实于当事人陈述，不得动摇其陈述的地位也不可恣意转述当事人陈述的内容。

（二）法官说理的合理性

    法官应本着诚实的初衷，在忠实转述当事人陈述的基础上进行自身的事实认定与法律适用，法官在本院认为部分可以评论、阐释。法官在转述当事人的陈述时，应注意转述的实质合理性，即转述内容应与当事人陈述表达内容的内涵一致，不论是当事人的事实陈述亦或是法律建议，法官的转述都需要忠于当事人提供的摘要原稿。法官在接受当事人提供的陈述摘要后，可以要求其进行补正与阐明，但不得自行更改其陈述。如此一来，双方当事人及法官三方诉讼主体的观点明确清晰、一目了然，不同观点的匹配陈列使个案三方之间的矛盾跃然于判决书上。法官必须在解决矛盾的基础上完成说理工作，说理必须经过详细的推理与论证，富有逻辑性并具有合理性。如果双方当事人提供的摘要所记述的内容意见相左，法官就必须费尽心力去追寻案件争议背后的原因，如果法官不能给出一个可接受的答案，那么当事人即可以此作为提起救济程序的理由。

（三）配套程序的严密性

    当法官不忠实于当事人陈述即更改或者曲解当事人提供的摘要时，严密的配套程序设计要求法官需承担一定的责任和后果。即法官更改当事人关于事实部分陈述的或者转述不合理甚至错误的，视为案件事实认定错误的上诉或者再审理由；法官更改当事人关于法律部分陈述的或者转述不合理甚至错误的，视为案件法律认定错误的上诉或者再审理由。至此，便形成了裁判约束的文本要素的明确规则，法官在此规则框架下能够更好地认定事实、适用法律。

七、结语

判决书因其独特的互联网公开方式，使其成为社会公众最关注的裁判文书之一，判决书的重要性便不言自明。然而裁判约束的现行制度不论在裁判的说理方面，亦或是在程序的规制方面都存在着不同程度的缺陷。我们习惯于去追求法官说理的达标与诉讼程序的严谨，却往往忽略了法官应忠实于当事人陈述的这一更加基础性的裁判基石。裁判约束的文本需要理性建构，直接采纳当事人及其律师的陈述摘要进入判决书不失为一种新颖独特且有效的方法，法官无须煞费苦心地去编织当事人内心中的案件故事版本，这既有利于法官忠实于当事人的陈述，又有利于法官节省精力。法官在当事人陈述稳定性的基础上进行事实认定与法律适用，并可能因不尊重当事人陈述等原因被上级法院判定为事实认定错误或者法律认定错误，故救济程序的纠偏功能也得以彰显。可见，文本的理性建构与程序的配套设计环环相扣，当事人的话语能够被真实记载的权利即可落到实处。