仙居县人民政府

行政复议决定书

                                                仙政复决字〔2019〕21号

申请人胡某甲。

被申请人仙居县官路镇人民政府。

申请人胡某甲不服被申请人仙居县官路镇人民政府于2019年4月12日作出的官建违〔2019〕002号《违法建筑拆除通知书》，于2019年4月15日向本机关申请行政复议。本机关依法受理，现已审理终结。

申请人胡某甲称：一、被申请人仙居县官路镇人民政府所作的官建违〔2019〕002号《违法建筑拆除通知书》程序多处违法。1、被申请人在未经调查的前提下就认定申请人存在违法建筑，程序违法。申请人户位于官路镇石井村塘下的建筑是1993年申请并经石井村村委会、官路镇土管所、官路镇人民政府、仙居县人民政府审查批准，在批准的四至（即东至路、南至天井至林某甲屋、西至田、北至田）范围内建造。申请人户被有关批准建造后于当年开始建围墙，至建筑竣工时，都没有任何组织认为申请人户的建筑违法，也没有任何上级组织派员制止申请人户建筑活动。现被申请人未经调查，在无证据的情况下认定申请人户存在违章建筑，程序严重违法。2、被申请人以通知书形式要求强制拆除申请人户的合法建筑，程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》规定，若对违法人员实施行政处罚，只能采取书面行政处罚决定形式进行处罚。被申请人采用通知书的形式，程序违法。3、被申请人所作的《违法建筑拆除通知书》没有载明申请复议或提起行政诉讼的期限，程序违法。《中华人民共和国行政复议法》等法律明确规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提起行政复议申请，或者六个月内向人民法院提起行政诉讼。被申请人以通知书形式要求拆除申请人建筑，本应明确载明申请人享有申请复议或提起行政诉讼的权利和期限，而被申请人未作载明，其行为非法剥夺了申请人享有的申请复议或提起行政诉讼的权利，程序违法。4、被申请人所作的《违法建筑拆除通知书》未明确申请人位于石井村塘下地方的建筑中的违章建筑部分，程序违法。申请人户现有的两间3层半住房是经合法审批手续后建造，且在批准建筑的四至范围内。被申请人所作的《违法建筑拆除通知书》未明确指出申请人户的建筑哪些地方违法，申请人也不知道自己存在什么违法。二、申请人户位于石井村塘下地方的建筑手续完备、合法，应受法律保护。申请人户现居住的房屋于1993年经有关部门批准建造，因建房事宜，与邻居发生纠纷，先后两次由有关组织调解，并都已达成协议，申请人已按协议内容执行，且有审批手续书证、宅基地使用证、建设许可证，手续完备、合法，其产权应受法律保护。三、被申请人所作的《违法建筑拆除通知书》适用法律不当，结论错误。申请人户现有住房系本户唯一居住房屋，且面积未超过国家限定面积，又符合一户一宅规定。被申请人引用《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款、第十七条之规定，要求强制拆除申请人户的合法建筑，明显适用法律不当，结论错误。

综上所述，申请人认为，申请人户位于本村塘下地方的两间楼房经合法审批建造而成，属于合法建筑，应受法律保护。被申请人作出的官建违〔2019〕002号《违法建筑拆除通知书》程序多处违法、适用法律不当、结论错误，请求依法予以撤销。

被申请人仙居县官路镇人民政府答复称：申请人胡某甲于1993年11月23日获批建房2间，建设地点位于官路镇石井村塘下，建筑占地80平方米。1994年建房时，申请人户在主屋南侧同步建造了围墙。2014年，申请人户未经审批，将围墙加高至一层（高度3.5米），并在上方浇筑屋顶，占地面积30平方米，属于违章建筑。2019年4月12日，被申请人向申请人送达官建违〔2019〕002号《违法建筑拆除通知书》。后因仍需收集和补充相关证据，被申请人于2019年4月17日撤回官建违〔2019〕002号《违法建筑拆除通知书》，并作出《告知书》送达申请人。

综上所述，被申请人认为，被申请人已经撤回官建违〔2019〕002号《违法建筑拆除通知书》，申请人的行政复议请求依法不应支持，请求依法予以驳回。

经审理查明：申请人胡某甲在官路镇石井村塘下建有楼房2间，核定的四至范围为：东至路、南至天井至林某甲屋、西至田、北至田；核定的建筑占地80平方米，建筑面积240平方米，建筑结构、层数为3层；天井位置不包含在核定的80平方米建筑占地内。申请人在主屋南侧建造了围墙，后改建为一层平房。2019年2月27日，申请人户被举报违建。2019年4月12日，被申请人作出官建违〔2019〕002号《违法建筑拆除通知书》，责令申请人户在2019年4月22日前自行拆除其违法建筑物。2019年4月15日，申请人不服该通知书，向本机关提起行政复议申请。2019年4月17日，被申请人决定撤回官建违〔2019〕002号《违法建筑拆除通知书》，并作出《告知书》告知申请人。

另查明，申请人户所建房屋及围墙所在地位于官路镇城镇规划区内。

以上事实有申请人胡某甲和被申请人仙居县官路镇人民政府提供的官建违〔2019〕002号《违法建筑拆除通知书》、《农村私人建房用地呈报表》，申请人提供的《宅基地使用证》、《浙江省村镇建设许可证》，被申请人提供的违法建筑拆除通知书决定撤回《告知书》，仙居县自然资源和规划局复函等证据证实。

本机关认为：本案涉及的建筑物位于城镇规划区内，主楼南面围墙改建的平房，未在核定的80平米宅基地内，也未取得建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条 “未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；……超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处”的规定和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条 “未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，本案被申请人作为乡镇人民政府不具有认定申请人建造的房屋系违法建筑的法定职权。因此，被申请人作出官建违〔2019〕002号《违法建筑拆除通知书》，缺乏职权依据，属超越职权。鉴于被申请人已在2019年4月17日撤回官建违〔2019〕002号《违法建筑拆除通知书》，并告知申请人，撤销该通知书已无实际意义，应确认违法。依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第4目和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，本机关决定如下：

确认被申请人所作的官建违〔2019〕002号《违法建筑拆除通知书》行为违法。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

                                                  二○一九年六月十日

法律条文

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

……

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

１．主要事实不清、证据不足的；

２．适用依据错误的；

３．违反法定程序的；

４．超越或者滥用职权的；

５．具体行政行为明显不当的。

……

《中华人民共和国行政复议法实施条例》

第四十五条 具体行政行为有行政复议法第二十八条第一款第(三)项规定情形之一的，行政复议机关应当决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法；决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。