仙居县人民政府

行政复议决定书

                                                                   仙政复决字〔2018〕6号

申请人许某。

委托代理人戴某。

委托代理人周某。

被申请人仙居县公安局。

委托代理人张某。

委托代理人王某。

申请人许某不服被申请人仙居县公安局于2018年2月24日作出的仙公（城派）行罚决字[2018]10305号《行政处罚决定书》，于2018年3月22日向本机关申请行政复议。本机关依法受理，现已审理终结。

申请人许某称：仙居县横溪镇逢仙桥村村民潘某系申请人的后生伴和朋友，他长期在浙江省杭州市经营小吃生意。2017年1月22日下午，潘某从杭州返家到仙居县城时，电话告知申请人并请求申请人驾车到县城接其返家，于是，申请人驾车赶到县城与其会面。相见后，潘某出于感谢之意邀申请人到仙居城区缅泰休闲会所去敲背，申请人被邀前往敲背。敲背的价格是由潘某与服务员谈定，也由潘某付款(款有无付申请人不知)。在敲背过程中，申请人身体趴在敲背床上一边接受女服务员敲背，一边自己专心用手机玩游戏，正当申请人在专心用手机玩游戏时，被申请人单位的数名警察(后得知其中一个警察叫应某)突然到场检查，他们到场检查时由于申请人仍在专心玩手机，开始未发现他们到来仍在玩游戏。当时整个过程，申请人根本没有要与该女发生性关系的动机，也根本不存在卖淫、嫖娼，申请人根本无实施过任何违法行为。而被申请人单位工作人员为了体现自己的工作“实绩”，竟对申请人无限上纲，并以“许某以100元一次的价格与樊某谈好后以打飞机的方式进行卖淫嫖娼活动，实施时被公安机关例行检查时当场抓获”为由，对申请人违法地作出了“决定给予许某行政拘留二日的行政处罚”的仙公(城派)行罚决字[2017]10140号《行政处罚决定书》，但被申请人至今未给申请人送达此处罚决定书。申请人因此被违法处罚行政拘留二日。因申请人不服被申请人的行政处罚，于2017年6月19日要求按指定管辖的规定向台州市中级人民法院提起行政诉讼，该院依法指定天台县人民法院作为一审法院进行审判。该案在一审诉讼期间，因申请人根本未实施过违法行为，被申请人根本无法提供申请人“违法”依据，经审理该院于2017年8月28日以(2017)浙1023行初42号《行政判决书》依法作出了“撤销被告仙居县公安局作出的仙公(城派)行罚决字[2017]10140号行政处罚决定书”的判决，但被申请人仍不服又以上诉人的身份向台州市中级人民法院提出上诉。因被申请人上诉无理，台州市中级人民法院于2017年12月20日以(2017)浙10行终字202号《行政判决书》作出了“驳回上诉，维持原判”的终审判决，生效判决书还清了申请人的清白。作为执法机关的被申请人本应从中吸取教训，主动纠错，自觉执行生效的判决书，但被申请人却用原办案警察作为案件经办人，为实施对申请人进一步报复与陷害，竟用同一事实，同一法条、同一处理结果于2018年2月24日以仙公(城派)行罚决字[2018]10305《行政处罚决定书》作出“给予许某行政拘留二日的行政处罚。”由于申请人在此《处罚决定书》中拒绝签字，被申请人至今未给申请人送达此处罚决定书。他们以此方法再次对申请人迫害。

综上事实，申请人认为，申请人在未实施违法行为的情况下被申请人对申请人实施行政处罚，其违法处罚决定书被法院生效的判决书依法撤销后，被申请人不但不纠正错案，仍以同一事实、同一案由、同样的法条和同样的处罚结果，再次对申请人作出行政处罚，其做法不仅严重侵犯了申请人的合法权益，而且程序违法，定性不当，适用法律和处罚结果均错误。

被申请人仙居县公安局答复称：一、本案事实清楚，证据确凿、充分。2017年1月22日22时许，在仙居县福应街道环城南路124号仙居县缅泰休闲会所二楼，申请人许某以100元一次的价格与樊某谈好后以打飞机的方式进行卖淫嫖娼活动，但因在实施过程中被查获，造成其违法行为未全部完成。根据公安部公复字(2001)第4号批复认为：口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。国务院法制办2003年对浙江省人民政府法制办《关于转送审查处理公安部公复字【2001】4号批复的请示》的复函(国法函【2003】155号)中明确指出，经征求全国人大常委会法工委意见，认为公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字(2001)第4号批复的内容与法律的规定是一致的，批复的规定是合法的。申请人与卖淫女之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，并已谈好价格，在实施过程中，系违法行为人主观意志以外的原因，造成未完成违法行为，其行为属于卖淫嫖娼，因其属于未遂，被申请人遂对申请人作出从轻处理。以上事实，有申请人本人陈述，并有卖淫女陈述、检查笔录等证据证实，证据之间能相互印证，证据是确凿、充分的。

二、本案处理程序合法，适用法律准确，量罚适当。申请人嫖娼一案，被申请人于2017年1月22日在工作中发现，当日受案并依法开展调查取证，于2017年1月23日根据所查实的案件事实，在履行告知后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定依法作出仙公(城派)行罚决字[2017]10140号《行政处罚决定书》，对申请人的嫖娼行为处以行政拘留二日的行政处罚，在送达后交付仙居县拘留所执行。

2017年6月，申请人不服该处罚决定向法院提起行政诉讼。2017年7月5日，天台县人民法院通过法院邮政专递向被申请人邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等。邮政投递员将邮件投递至被申请人处新大楼门口岗亭时，值班人员恰在大院执勤，投递员在没有将邮件交给相关人员的情况下，自己在门口岗亭加盖了被申请人的收发章，造成该快递未送达，被申请人没有及时接收拆启邮件。天台县人民法院认为被申请人无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据，作出撤销行政处罚决定的判决。被申请人不服上诉，台州市中级人民法院作出维持判决。法院判决生效后，但嫖娼违法事实却客观存在，被申请人传唤申请人，申请人逃避处罚拒不接受传唤。2018年2月24日，被申请人获得线索得知申请人在舟山定海，于是赶赴舟山定海,在对申请人履行告知后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定依法作出仙公(城派)行罚决字[2018]10305号《行政处罚决定书》，对申请人许某的嫖娼行为处以行政拘留二日的处罚，由于申请人处罚前已采取行政拘留强制措施二日，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十二条的规定，折抵行政拘留二日，不再对其执行行政拘留，故整个处罚程序是合法的、量罚是适当的。

综上，被申请人认为其作出的仙公（城派）行罚决字[2018]10305号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿、充分，处理程序合法，量罚适当，请求予以维持。

经审理查明：申请人许某系仙居县横溪镇张庄村达山下自然村村民。2017年1月22日22时许，在仙居县福应街道环城南路124号仙居县缅泰休闲会所二楼，申请人许某以100元一次的价格与樊某谈好后以打飞机的方式进行卖淫嫖娼活动，但因在实施过程中被查获，造成其违法行为未全部完成。被申请人仙居县公安局于当日立案调查。 2017年1月23日，被申请人对申请人进行行政处罚告知，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据、幅度，并告知了申请人享有陈述和申辩的权利，申请人未提出陈述和申辩。当日，被申请人仙居县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定作出仙公(城派)行罚决字[2017]10140号《行政处罚决定书》，决定给予申请人许某行政拘留二日的行政处罚，在送达后交付仙居县拘留所执行。2017年6月26日，申请人不服该处罚决定向台州市中级人民法院提起行政诉讼，台州市中级人民法院指定该案由天台县人民法院管辖。天台县人民法院认为被申请人无正当理由逾期提供证据而视其为没有相应证据，于2017年8月28日作出（2017）浙1023行初42号《行政判决书》，判决撤销被申请人作出的仙公（城派）行罚决字[2017]10140号《行政处罚决定书》。被申请人不服，向台州市中级人民法院上诉。2017年12月20日，台州市中级人民法院作出（2017）浙10行终202号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。法院判决后，被申请人于2018年2月24日在对申请人履行告知后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，重新作出仙公(城派)行罚决字[2018]10305号《行政处罚决定书》，给予申请人许某行政拘留二日的行政处罚，由于申请人处罚前已被行政拘留二日，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十二条的规定，折抵行政拘留二日，不再对其执行行政拘留。申请人对该处罚决定不服，于2018年3月22日向本机关申请行政复议。

以上事实有申请人许某和被申请人仙居县公安局提供的仙公（城派）行罚决字[2017]10140号《行政处罚决定书》、仙公(城派)行罚决字[2018]10305号《行政处罚决定书》、（2017）浙1023行初42号《行政判决书》、（2017）浙10行终202号《行政判决书》、行政拘留执行回执，被申请人提供的2017年1月23日对申请人的行政处罚告知笔录、对申请人许某的询问笔录、对樊某的询问笔录、检查笔录、2018年2月24日对申请人的行政处罚告知笔录等证据予以证实。

本机关认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定，被申请人仙居县公安局作为县级人民政府公安机关，有权对违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的行为作出行政处罚决定。

申请人认为，其没有与女服务员发生性关系的动机，也没有实施任何违法行为。本机关认为，被申请人提供的申请人许某在公安机关调查时的陈述笔录与对樊某的询问笔录，系当事人在案发后第一时间作出的陈述，且能相互印证，足以证明被申请人认定的事实。对于本案定性问题，异性之间以金钱、财物为交易条件发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，本案所谓的“打飞机”就是这种手淫行为。因主观意志以外的原因尚未完成性服务，情节较轻。故本机关认为，本案定性准确，法律适用正确。

被申请人仙居县公安局在受理后进行调查取证，在作出行政处罚决定前，进行事先告知并保障了当事人陈述和申辩的权利，程序合法。被申请人仙居县公安局在法院判决书送达后，应当在规定的期限内办理，虽经延长办案期限，又超过批准的期限结案，应当予以指正。

关于被申请人仙居县公安局在行政处罚被法院判决撤销后又进行处罚的问题。本机关认为，仙公（城派）行罚决字[2017]10140号《行政处罚决定书》被法院判决撤销是因被申请人仙居县公安局在行政诉讼中逾期提供证据被视为没有证据。被申请人仙居县公安局在行政处罚决定被撤销后，据案件事实，依照有关法律，对违法行为作出行政处罚决定，并不违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定。

综上所述，本机关认为，被申请人仙居县公安局所作的仙公(城派)行罚决字[2018]10305号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，内容适当。依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持被申请人仙居县公安局于2018年2月24日作出的仙公(城派)行罚决字[2018]10305号《行政处罚决定书》。

申请人不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

二○一八年五月十七日

法律条文

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条  行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

《中华人民共和国行政复议法实施条例》

第四十三条 依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。