仙居法院第十届学术

讨论会征文

完善诚实信用原则的司法适用

仙居县人民法院       张 晓 娅

二○一四年五月十日

作者简介：

张晓娅，女，1986年春天，出生在山清水秀的仙居，喜欢看书旅游，结交志同道合的朋友。2008年毕业于杭州师范大学法学专业，立志做一个优秀的法律人，为我国的法律事业尽一份绵薄之力。目前任职于仙居县人民法院司法警察大队，是一名女法警，为人真诚朴实，工作认真负责，学习积极进取，生活朴素随性，一直相信只要坚持一定会到达胜利的彼岸，希望通过自己的努力一步一步向目标靠近。写本文的灵感来源于当今社会诚信缺失，随着社会的发展，人们对利益的追逐，导致人与人之间缺乏信任，此时大量涌现因为违反诚信而发生的纠纷，那么法官如何适用诚信原则来解决这些纠纷是本文探讨的重点。

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论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

作者签名： 张晓娅

日期：2014年5月10日

完善诚实信用原则的司法适用

摘 要：随着我国经济的快速发展，我们社会面临着一个诚信严重缺失的问题，这主要表现在个人方面的假话、作弊等行为，企业方面的假冒伪劣、制假贩假等行为，政府方面的政策多变等行为，法律方面的诉讼权利滥用等种种行为，这些行为的社会危害性极大。因此尤其是在经济较发达的地区，适用了诚信原则的案件数量呈明显上升的趋势，而相对滞后的法律规则对于如何处理这些纠纷无法给出明确的答案，在此种背景下，法官需要运用诚信原则来填补这些法律漏洞。民法基本原则的确立是民法由形式正义向实质正义转变的必然结果, 也是成文法系国家寻求自由裁量和严格规则平衡点的有益成果。然而被誉为民法“帝王条款”的诚实信用原则是一把双刃剑，一方面有利于发挥法官的能动作用，另一方面为法官滥用自由裁量权提供载体，因为太多边际模糊的情形不仅不能使案件当事人对判决结果信服, 更不利于对今后的民事行为给予明确的引导和规范，以致损害法律的权威和司法体系的安定。那么，如何规避以上风险，在充分发挥诚实信用原则在司法实践中有效适用的同时又防止自由裁量权的滥用是值得思考的问题。据此，本文先对诚实信用原则的功能以及司法价值、目前在民事审判的适用情形以及存在的缺陷作简要概述，然后拟从违反诚实信用原则的情形及其相应法律后果、诚实信用原则适用的前提和判决书中需要充分的说理等角度出发，对完善诚实信用原则在司法审判实践中的适用问题进行探讨。全文共6298字。

关键词：诚实信用原则  自由裁量权  民事审判  司法适用

一、  诚实信用原则的内涵及功能价值

（一）诚实信用原则的内涵

法律意义上的诚实信用原则, 最初起源于罗马法中的“一般恶意抗辩诉权”, 是法官在裁判案件时, 寻找当事人真意以做出合理判断的方法。法官从公平正义的理念出发解释、补充当事人之间的合同内容, 按交易习惯或一般人的观念来增减双方当事人的权利义务, 要求他们不仅承担合同中的约定义务, 还要承担合同虽无约定但依交易习惯和一般人的观念, 甚至公平正义的理念仍应履行的善意义务。诚实信用原则可定义为：从事民事活动的时候，民事主体要诚实守信，权利行使的时候，不要侵害别人利益，在义务履行的时候，应诚实善意，它具有法律约束与道德规范双重功能。

其内涵可以从以下几个方面予以把握:

第一, 诚实信用原则是一种价值形态。它表现为当事人、法官、立法者以及特定社会的善意真诚、守信不欺、公平合理的心理状态和价值准则。

第二, 诚实信用原则是一种规范形态。它一方面表现为当事人、法官、立法者以及特定社会为确保善意真诚、守信不欺、公平合理地进行民事行为而确立的外在行为规范, 并以国家强制力为后盾发挥其规范作用；另一方面表现为当事人自觉认同善意真诚、守信不欺、公平合理地进行民事行为的外在行为规范, 并且内在于当事人的心理, 以道德力量为后盾发挥其规范作用。

第三, 诚实信用原则不仅是守法原则, 要求行为主体努力按照其要求进行正常的经济活动, 更是司法原则, 授予法官相当的自由裁量权, 要求其按照诚实信用原则的要求裁判个案, 填补法律的空白和漏洞, 甚至可以排除当事人的意思自治, 实现公平正义的理念。

（二）诚实信用原则的功能

诚实信用原则在合同法中有帝王条款之称，顾名思义其具有重要的功能，就如德国学者海德曼所说的: “诚信原则之作用力，世罕其

匹，为一般条项之首位。”梁慧星先生将诚实信用原则的功能归纳为三项: 第一, 指导当事人行使权利履行义务的功能。即要求当事人在行使权利履行义务时, 应兼顾对方当事人利益和社会一般利益, 使自己的行为符合诚实商人的标准, 在不损害他人利益和社会利益的前提下, 追求自己的利益。第二, 解释、评价和补充法律行为的功能。即诚实信用原则适用之结果, 可创造、变更、消灭、扩张、限制约定之权利义务, 亦可发生履行拒绝权、解除权及请求返还之拒绝权, 更得以之为撤销法律行为或增减给付之依据或成立一般恶意之抗辩。第三, 解释和补充法律的功能。此外, 在法律有欠缺或不完备而为漏洞补充时, 亦须以诚实信用原则为最高准则予以补充。由此可以看出, 诚实信用原则是经济活动主体的行为指南、立法者的创法准则、司法者的衡平依据（1）。

（二）诚实信用原则的司法价值（2）

在我国现阶段, 将诚信原则引入司法领域还具有特殊的现实价值:

首先, 由于我国法制建设起步晚、起点低, 与国外相比, 会存在更多的法律漏洞, 需要借助诚信原则进行补救。改革开放以前, 由于法律虚无主义的影响, 我国的立法基本停滞。1978年以来, 虽然我们日益重视社会主义法制建设, 开展了卓有成效的工作, 但总体而言我国立法人员素质不高, 立法技术落后, 立法体制也不尽完善, 从而导致我国法律体系存在着诸多空白和漏洞。在司法活动中确立诚信原则无疑将缓解上述矛盾。

其次, 建国以来的大部分时期, 我国奉行的是“宜粗不宜细”的立法思想, 法律规定较为原则、笼统, 可操作性差。例如: 我国迄今尚无法典, 现行的《中华人民共和国民法通则》仅有156条，而西方国家的民法典一般规模宏大, 内容细密, 如法国民法典2281条、德国民法典2385条、日本民法典1044条、瑞士民法典977条。比较之下, 我国民法实在是相形见绌。本世纪以来, 西方国家尚且日益重视诚信原则的司法功能, 在我国司法活动中确立诚信原则就更为必要了。

再次, 十一届三中全会以来的改革开放, 使我国社会经济生活正在发生重大而又深刻的变化, 而法律的相对稳定性决定了制定和修改法律是一项较为迟缓、漫长的活动, 它不可能根据形势发展和社会需要而随时调整。即使有敏感的立法者, 也无敏捷的立法者。因此,立法与现实之间的矛盾在我国现阶段十分突出。这就需要通过诚信原则授权法官对法律进行解释和补充, 使法律的发展跟上时代步伐,保持与社会经济生活的协调一致。

二、  诚实信用原则在民事审判中的适用情形（3）

诚实信用原则在民事审判活动中不仅具有补充法律漏洞的作用，而且还具有修正现行法律规定的作用。诚实信用原则将法律规范与道德准则合二为一，兼有道德约束与法律规制的双重作用，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的自由裁量权。目前，在民事审判程序中，诚实信用原则作为裁判的重要依据，已经得到我国实务界的肯定。诚实信用原则在民事审判中主要适用于以下几种情形:

一是法律规则或规定模糊的情形下，适用诚实信用原则进行法律漏洞的补充。法律在制定过程中，不可能对现实生活中错综复杂的一切事物，对适用法律的各种具体条件作出万无一失、详尽无遗的规定。常常会出现规则模糊的情形，诸如构造法律的文字本身存在模糊性，存在一词多意等情形；或者法律规则中往往包含一些不确定的概念，如恶意、重大事由、合理期间等；又或者是法律规定中的一般条款，这些一般规定，甚至连可能的文义都没有，只是为法官指出一个方向，在这个方面上可以走多远，须由法官自己做出判断。因此，应用法律处理具体案件时，须由法官对法律规范进行解释、予以补充评价，加以具体化。法官可以从诚实信用原则的精神出发对现行的民事规范进行解释，通过这种解释来精确确定各种法律规定的权利义务的内涵及外延，以使有关当事人履行义务、行使权利更加符合这个原则的要求。

二是对法律调整范围内的特定案件类型缺乏适当的规则，会适用诚实信用原则加以解释，以补充法律漏洞。如对当事人在合同中没有约定或约定不明确的地方，法官可依诚实信用原则来探求当事人的真实意思，使合同在维系当事人权益平衡的基础上履行。此外，根据诚实信用原则的要求，在合同出现漏洞无法体现合同各方之意时，可以由法官解释合同，填补漏洞，此时法官的依据不仅是合同各方的意思自治，还有独立于合同各方意思的诚实信用要求。

三是出现法律规则冲突时，规则适用准则无法得出结论时，可适用诚实信用原则。民事审判中的规则冲突一般有两种情况: 一种是针对某一纠纷，有两个或两个以上的法律规则可以适用，且适用的时候结果不一致; 另一种是对于某一纠纷，法官适用一规则，但同时与该事实相类似的另一事实，却因适用另一规则而导致完全不同的法律后果。对出现的规则冲突，通常是上位法优于下位法，新法优于旧法，特别法优于一般法。但仍不能得出结论时，法官可依据诚实信用原则，探究法律规则背后的法律价值，以正确适用法律。

四是避免具体规则可能导正的不公正裁决。在适用现行法律中的具体规定将导致明显不公正裁决时，若适用诚实信用原则能导正判决结果，此时法官应适用诚实信用原则，而不适用具体规定。这是诚实信用原则在结果论的要求，若判决结果依照现有的一般具体规定明显会导致不公正的裁决，可依照此原则排除具体规则的适用。此时诚实信用原则基于内涵和道德基础的不同与诸如公平原则等其他民法基本原则相区别。

三、  诚实信用原则在司法适用中的缺陷

诚信原则在司法适用中的缺陷, 在于它与法律规范的基本特征之间的冲突。表现在: 法律有确定性能够明确地告诉人们为或不为一定行为, 诚信原则的模糊性却使人们的权利义务处于不确定状态；法律的规范性具有指导人的行为的作用, 诚信原则的非规范性却无法具体指示人们的行为； 法律的稳定性要求非依法定程序不得擅自变更法律规定, 诚信原则却赋予法官依个案特殊情形加以判决的灵活性；法律的普遍性意味着它对全体社会成员具有普遍约束力, 诚信原则却更多地以个别调整代替普遍调整；法律的可预测性使当事人能够根据法律规范预测行为的法律后果, 诚信原则却允许法官在一定情形下基于法律的原理和精神进行裁判, 导致行为后果的不可测性。凡此种种, 说明诚信原则在司法活动中固然有其特殊功效, 但也隐藏着极大的危险性。法官的自由裁量权与司法擅断仅一纸之隔, 稍有不慎, 就会悖离诚信原则的初衷, 带来极其严重的后果。

四、  完善诚实信用原则的司法适用

（一）违反诚实信用原则的情形及相应的法律后果

我国立法对诚实信用原则的规定比较抽象，在司法实践中，诚实信用原则的内涵和外延都不十分确定，使得法官对是否适用诚实信用原则，何时适用诚实信用原则，何处适用诚实信用原则，以及对适用诚实信用原则如何进行解释不统一，这就造成了判决结果的不确定性，最终使此类案件的上诉率和改判率居高不下。因此笔者从合同法角度对违反诚实信用原则的情形及法律后果作如下概述。

1、欺诈，即故意作出虚假陈述。如在名山电力有限责任公司诉威格尔国际合作发展公司等专利实施许可合同纠纷案，一审法院认为，三被告违背了诚实信用原则，是以欺诈手段骗取原告与之签订合同, 从而给原告名山公司造成重大经济损失。由此，法院判决：一、原告名山公司与被告威格尔公司、周鼎力签订的《专利实施许可合同》及《补充协议》为无效合同；二、原告名山公司已经支付的设备、技术和运费，由被告威格尔公司、丽坤厂、周鼎力负责返还；三、被告威格尔公司、丽坤厂、周鼎力共同给原告名山公司赔偿直接经济损失。

四、被告威格尔公司、丽坤厂、周鼎力已交付给原告名山公司的设备，由其自行拆除；名山公司收到的涉及该项目的全部资料，应在设备拆除之日退还给威格尔公司、丽坤厂、周鼎力。五、驳回被告丽坤厂、周鼎力的反诉请求。

2、隐瞒，即故意不披露重要信息。如2010年上海“凶宅”买卖合同案，鉴于“凶宅”情形会对房屋的使用价值和社会价值造成实质影响，张某夫妇（卖方）理应在签订房屋买卖合同时告知王某夫妇（买方），但其刻意隐瞒对房屋价值有重大影响的事实，使得王某夫妇在签订合同时存在重大误解，无法实现合同目的，属于在重大误解情况下签订合同的情形，法院支持王某的主张，撤销了其与张某签订的房屋买卖合同，王某夫妇向张某退还房屋，张某夫妇退还王某夫妇的购房款，并承担王某夫妇因此遭受的损失。本案中“凶宅”忌讳不是迷信，而属于一种社会普通正常心理，属于影响房子价值的重要因素，签订房屋买卖合同时，卖方就应该向买方披露这一信息，否则卖方可以申请法院撤销合同。

3、违反公序良俗，即不符合交易习惯。如黄沙涨价引发的纠纷案，由于建筑公司和材料公司对于30车黄沙是以“东风牌”大卡车运载。还是用“130”型车送货存在争议，最后法院判决违反诚信原则的当事人即本案中的材料公司承担不利的法律后果。理由如下：按诚实信用原则的要求，材料公司在合同未明确规定30车黄沙计量标准的情况下，应当按诚实信用原则考虑合理的计量标准。换言之，材料公司应当想到，作为一个诚实的、守信用的商人，在此情况下应当以何种标准来交货。而在本案中，材料公司显然不是按照—个诚实、守信的商人的标准来做的。一方面，材料公司在订约以后，鉴于黄沙价格已经上涨，曾要求建筑公司减少供货数量，当此要求被拒绝以后，为了达到减少交货数量的目的，便又以合同没有规定明确的计算标准为由，以“130”型货车送货。另一方面，材料公司明知按当地的交易习惯，以车为计量单位的“车”的含义通常是指“东风牌”大卡车，自己过往的交易习惯也是以“东风牌”大卡车为“车”的计量单位，只是为了达到少交货，又不致于被建筑公司抓住违约把柄的目的，才以“130”车为计量单位，这种行为显然是与诚信原则相背离的。

(二)适用诚实信用原则必须以案件“隐性违法”为前提。所谓“隐性违法”，包括两个方面的内容：一是当事人行为的“隐性违法”。指当事人的行为在客观上符合法律规定或不违反禁止性规范，但其行为

在事实上会给他方当事人或社会的合法利益造成损害。二是司法行为的“隐性违法”，指对于一些特殊的民事案件，法官依照相关的法律规定处理时，会造成案件处理结果实质上的不公平，客观上表现为，使两种当事人之间的利益关系和当事人和社会之间的利益关系处于失衡状态。这两种“隐性违法”行为，无疑都有背于现代民法的价值目标的实现，因此必须采取有效措施予以解决，这就是适用诚实信用原则最根本的任务。如何判断当事人之间以及当事人和社会之间利益关系是否失衡，笔者认为除考虑民事主体经济利益和民事责任的合理分担外，还应综合考虑行为的时间、地点、政治、经济、风俗习惯等因素，并从中立人的心理态度来分析，作出决定。

（三）进行充分的说理

法官在具体运用中，对诚实信用原则的适用也必须抱着严肃的态度，不能将诚实信用原则转化为一般条款，使得其成为法官裁决案件的首要之选，这样就违背了立法目的与法理精神。法官在适用法律原则的过程中，不难发现，适用法律原则比法律规则更加具有灵活性，可塑造性，这是由法律原则本身的特性所决定的。法官在适用诚实信用原则的过程中，应该在诚实信用原则和案件事实之间不断地进行分析比较，进行价值判断，从而不断地丰富诚实信用原则的内涵，不断地抽象案件事实，以使法官最终能确信诚实信用原则的内容与案件事实在某种程度上获得契合后做出裁判（4）。法官在适用诚实信用原则时，其自由裁量权须依法进行，并对裁判的理由加以公示，审判书上应当详细写明判决的理由，进行充分的说明，要将法官行使自由裁量权的心证过程让公众知晓，从而使得社会公众都能认可其自由裁量权的行使，其自由裁量的正当性由社会加以监督。例如，在浙江省食品公司案中，“金华火腿”这一历史悠久的商业标识的归属关系到金华地区众多火腿经营者的利益。法院在适用相关法规的同时，提出“应按照诚实信用、尊重历史以及权利与义务平衡的原则予以解决”。这样的说理使双方相互体谅，缓解了对立情绪，合情合理地划分了双方权利的边界（5）。

参考文献：

（1）梁慧星：民法总论［M］.北京： 法律出版社，2001.293􀀁

（2）段仁元：诚实信用原则司法价值、缺陷及适用限制.苏州铁道师范学院学报，2000年6月第17卷第2期

（3）房道生：诚实信用原则在民事审判实务中的适用［N］． 江苏法制报，2012.12.20

（4）（德）卡尔·拉伦茨．法学方法论［Ｍ］．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2005

（5）骆意：论诚实信用原则在我国民事司法裁判中的适用---基于对《最高人民法院公报》中53个案例的实证分析.法律适用，2010年第11期