全市法院第十一届学术

讨论会征文

慎用重赔—论执行程序中的司法拘留

仙居县人民法院   钱祺

二〇一四年五月五日

作者简介：

钱祺，男，1989年生，临海城关人，中共党员，大学本科学历，毕业于浙江工商大学法学院，在校期间参加全国统一司法考试，并顺利通过。为人积极向上，工作全心投入，现处仙居县人民法院执行局，从事执行员工作。

办公电话：0576-89380090,

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论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

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编号：

慎用重赔—论执行程序中的司法拘留

论文提要：

执行程序是民事审判的延续，是法院公平正义的最现实体现，是申请人最后的希望，更是被执行人的噩梦开始。 然而时下对法院执行程序的非议是一浪高过一浪，执行中常用的“司法拘留”应运成为了一个热门话题，以拘代执、滥逮滥抓，司法拘留渐变为执行手段，更或是推脱执行的挡箭牌，由此造成司法权威的损害，甚至反应出执行人员法治观念、人权观念的淡薄。究竟为什么使用司法拘留？该不该使用司法拘留？该如何使用司法拘留？面对这样的选择，笔者作如下思考，试图引起执行人员的注意。

全文共       字。

以下正文：

一、司法拘留及司法拘留适用的实务现状分析

司法拘留是指人民法院对妨害民事诉讼情节严重的行为人予以强行关押，在一定的期限内限制其人身自由的一种强制措施。

修改后的《民事诉讼法》第一百一十一条第一款第(六)项规定了对拒不履行法院已经发生法律效力的判决、裁定的可以根据情节采取罚款、拘留措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时新增了两条司法拘留的适用依据，分别是第一百一十二条当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十三条被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。此外第一百一十四、第一百一十五、第一百一十七条，甚至我国刑法也有拒不执行判决、裁定罪的相关规定。

但在司法实践中，由于没有专门的法律来对此予以补充加强，同时刑法拒不执行判决、裁定罪的可实现性不强，导致在执行过程中追究该类当事人刑事责任的操作性不强，所以在执行过程中被追究刑事责任的被执行人少之又少。而司法拘留几乎成为执行实践中最严厉的强制措施，它可以直接限制人身自由，对于任何一个被执行人都存在一定的威慑力。也正因为此，统计表明，实务中的执行案件几乎每一个被执行人都被执行人员告之被拘留的可能性。

由于越严厉越常用的措施就越存在问题，有必要归纳适用司法拘留中存在的问题：

一、执行员主观方面：

（一）惯性把司法拘留当成一种执行措施，这可能是当下民事执行活动中最普遍、最常见的现象。民事执行的对象应该是被执行人的财产，而不是人身，这点无庸置疑。而在实践中有些执行人员图省事、怕麻烦，执行方法简单、粗暴、程序化，不知是否是有意将司法拘留作为执行措施运用。一些执行人员拿到案子后，惯性不对或少对被执行人的财产状况进行调查和采取查封、冻结、变卖等措施。这里值得一说的是，执行案件的承办人不同于审判案件的承办人清一色是法官，法警可能成为执行的主力，由于掌握法律知识的不全面和司法拘留的现实有效性，尝到甜头的执行人员养成了拘留先行的错误理念。

（二）用司法拘留检验被执行人履行能力。有些执行人员几乎不采取对财产的强制措施，第一步就是把被执行人拘进去，以此做出草率判断：经拘留也未能履行义务的被执行人就是真正无履行能力的人；畏惧拘留或是申请提前解除的被执行人即是愿意拿钱赎身的人。做出筛选之后，也便于判断是否可以做出中止结案，反而在考核成绩上还能加分。

（三）把司法拘留作为安慰权利人的一种手段，仅仅是对权利人的一个交待，或者就是帮权利人所谓的出一口气。在实际执行中，有些执行人员自身观念上存在错误，片面强调权利人的权利，蔑视被执行人的基本人权，特别是对那些确实没有履行义务能力的被执行人，纯粹为了帮助权利人解心头之气，拘留被执行人。所以在实践中，常常听到被执行人声称做出司法拘留的决定是由权利人申请来的而非法院依职权做出的此类离谱之事。

（四）假借司法拘留名义，要挟逼迫被执行人履行还款义务。司法拘留决定书一经批准本应得到落实，而现实工作中，执行人员往往将宣布拘留后的被拘留人滞留在办公室或带往看守所，暂缓办理拘留手续，渲染拘留后的情形，以最后一次逼迫被执行人履行金钱给付义务。

二、程序方面：

（一）对司法拘留的批准程序不严格。司法拘留作为限制人身自由的强制措施，应属执行程序中的重大事项，按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的规定，应由三名以上执行员讨论，并报院长批准。实际工作中，对某人是否适用司法拘留往往由案件承办人个人认定，然后出具裁定书象征性找三人签名，法律规定的程序形同虚设。甚至有的承办人“先斩后奏”，已经宣布对被某人的拘留，院长还没有批准的情况非常普遍，而领导为了不打击执行人员的工作积极性，对案情也不加以认真了解，事前一个电话，事后补办批准手续。

（二）对依法赋予被拘留人的法定权利程序上的疏忽。一方面，对被拘留人，根据新民诉法第一百一十六条第二款，罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。执行人员在做出拘留决定之后应当明确告知被拘留人复议的权利，这是程序合法的重要体现。另一方面，虽然目前的法律没有明确的规定应当通知被拘留人家属，但于法理上与人情上考虑，将被执行人拘留的原因和理由及关押的处所告之其家属，应该也是法律公平正义理念的要求。而在这两点上目前实务并没有做得很好。

（三）提前解除拘留极为随意性。根据规定，在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以提前解除拘留。从“承认并改正错误”作为解除拘留的唯一条件的规定，我们可以至少得出：一、客观上改正了错误。这是提前解除拘留的先决条件。二、主观上认识了错误。以上两点应该是缺一不可的。而在实际执行过程中，有的执行人员只要求被执行人象征性履行一部分义务即可提前解除，有些执行人员也可能在有些被拘留人的亲戚、朋友代为履行了法律规定的义务后即提前解除，或者是执行人员与其家人达成了“拿钱就放人”的口头协议，而被拘留人并没有认识到自己的错误，执行人员对被拘留人既不进行提审谈话，也不进行教育，一旦钱到手，便立刻放人。

（四）司法拘留的执行主体不规范。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第114条的规定，对被拘留的人，应由司法警察根据院长签发的司法拘留决定书执行，并由人民法院交由公安机关看管。由此得出，最终带被拘留人去看守所的应当是法院的司法警察，在实务中往往是承办该执行案件的法官或者协助执行人员直接代为行使该项权利，存在程序上的不合法之处。

二、关于谨慎适用司法拘留权的建议

司法拘留作为法院执行程序中最为严厉的制裁措施，犹如一柄悬于被执行人头顶的利剑，具有强大的警示作用。能够对被执行人的思想产生有力的威慑，从而促使被执行人自觉主动履行生效法律文书确定的义务。司法拘留措施的存在，有效地震慑了一大批心怀侥幸的被执行人，彰显了人民法院的司法权威。也正是司法拘留的严厉制裁性直接关系到了公民的人身自由权以及相关人权，最高人民法院再三做出强调，人民法院采取拘留措施，必须慎之又慎。根据法律，笔者罗列出以下八点行使司法拘留权的注意要点。一、司法拘留的期限为十五日以下，人民法院应根据行为人的具体情况作出适当的拘留期决定。二、在拘留期间被拘留人认错悔改的，人民法院可以责令其具结悔过，决定提前解除拘留。三、在拘留当场，被拘留人确能认错，具结悔过的，可以变更拘留决定，暂缓拘留或解除拘留。四、不服拘留决定的人，可以在接到决定书之次日起3日内，向作出决定的人民法院提出书面申请，要求上一级人民法院复议，或直接向上一级人民法院申请复议。对提出书面申请有困难的，可以口头申请。当事人的口头申请，应当记入笔录，由当事人签名或盖章。复议期间不停止决定的执行。五、对同一妨碍民事诉讼行为的拘留不得连续适用。基于同一原因，对同一主体不能连续适用司法拘留。六、被拘留人不在本辖区的，作出拘留决定的人民法院应派员到被拘留人所在地的人民法院，请该法院协助执行，不得异地拘留。七、需要提前解除拘留的，受委托的人民法院应向委托人民法院转达或者提出建议，由委托人民法院审查决定，受委托的人民法院不得自行提前解除拘留，更不得自行撤消、变更拘留决定。八、对县级以上的人民代表采取拘留措施的，必须报经该级人大常委会许可。对乡镇人民代表采取拘留措施的，应当立即报告乡镇人民代表大会。对政协委员采取拘留措施时，应严格按有关规定及时通报有关政协常委会。

由于现行法律对于司法拘留的相关规定还不够完善，加之法院执行压力的与日俱增，部分法院为了追求执行结案数，化解执行信访压力，以拘代执情况严重。短期看大范围的采取司法拘留措施确实能够执结一批案件，提高案件执行效率，减轻执行信访压力。但是这种饮鸩止渴的执行方式过于简单粗暴，容易在被执行人心目中形成法院执行就是拘留为主的印象，从而造成当事人对法院故意规避执行的错误理解，形成恶性循环不利于法院执行工作的良性发展。

滥用司法拘留，不仅导致了被执行人自身合法权益得不到有效保障，还使得部分并不符合拘留条件的被执行人也被错误的采取拘留措施。在司法实践中，主要是在执行阶段，滥用司法拘留的现象十分普遍。为什么滥用司法拘留屡屡发生？究其原因，一是部分执法者的素质不高，对法律的熟悉、理解、适用上存在问题，没有掌握法律规定的实质，迷恋掌控他人人身权利进而漠视他人人权，甚至受某些潜在利益驱使，偏离了公平正义的轨道；二是人民法院执行不力受到社会各界上上下下的抨击，从此为了彰显执行效果最见效的就是不顾一切的拘留；三是对被拘留人司法救济程序不完善，而这是主要的原因。

正当程序保障合法权益，鉴于滥用司法拘留权问题日益突出，执行员应谨慎适用司法拘留，同时法律应当给予被拘留人充分的救济。

（一）执行庭执行员认为行为人妨碍了诉讼应予拘留，则由他们进行调查取证。取证完毕后移送执行庭设置的专门组织决定是否给予拘留，专门组织应当由至少三个有审判资格的法官组成。被拘留的人有权聘请律师维护其合法权益，执行庭专门组织在作出决定前应当听取决定被拘留的人及其律师的意见。该组织认为行为人应予司法拘留的，应作出决定书，决定书应当详细写明事由和依据的法律，报经院长批准生效。执行人员应当告知被拘留人如不服拘留决定，可以在接到决定书之日起10日内向上一级人民法院申请复议。被拘留人可以聘请律师参加复议活动，上一级人民法院的专门组织在作出决定前应当听取他们的意见。

（二）复议期间原则上不停止执行原拘留决定。也就是说复议期间只要上级法院还未作出撤销或变更的决定，错误的拘留也要执行。如此规定事实上剥夺了被执行人进行救济的权利，缺乏我国《治安管理处罚法》之间系统对应性。我国《治安管理处罚法》第一百零七条规定：“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。”不难看出，《治安管理处罚法》的规定比较灵活，只要被拘留人或者他的亲属找到担保人或者按规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂停执行。因人民法院作出的拘留决定，难免在认定事实和适用法律上会有错误，从而导致作出拘留的决定错误。错误的拘留即使被纠正了，被执行人人身权益受到侵害的事实也无法得到改变。因此，《民诉法》对于《治安管理处罚法》的规定应当加以借鉴，一、赋予被执行人申诉救济的权利；二、被拘留人如能提供担保人或保证金的应当予以暂缓执行。

（三）在执行过程中，并非所有符合拘留条件的被执行人都应当实际实施拘留。由于法律的局限，现行法律中未对不适宜采取司法拘留的人群做出相应规定，但实务中经常能碰到诸如年老体弱者以及一些严重疾病者，就算其行为符合拘留条件，也不适合交由公安机关实施拘留。建议法律应该尽快对适用司法拘留措施的例外情形做出相应规定。再如出现紧急情况如执行人员讲案时被执行人与申请人发生肢体冲突，必须采取强制措的，未必必须采取司法拘留的措施，造成法院非中立的形象，此时可以采取将行为人强制带离现场的措施，同样可以解决突发情况，又不至于引发滥用司法拘留的问题。

（四）羁押场所混同，被执行人权益无法得到有效保障。根据法律规定，法院决定对被执行人采取司法拘留，具体拘留措施的实施交由公安部门负责。但由于条件所限，被采取司法拘留措施的被执行人往往被直接送入看守所进行羁押。相较于采取行政拘留的人及刑事拘留人和逮捕的未决犯，他们的主观恶性远远高于被司法拘留人员，与上述人员混杂羁押不仅达不到教育被拘留人的目的，还可能造成对被拘留人被殴打，体罚的严重后果，严重侵犯被执行人的基本人权。随着司法警察队伍的发展壮大，人民法院已经具备了设立司法拘留所的条件和组织能力。建议设立专门的司法拘留所，对每一个被拘留人进行有针对性的管教，配合执行法官提高执结案件的效率。同时使得整个看管过程，处于法院全程监控之下，也有利于被拘留人人权的保障。

三、完善违法司法拘留相关国家赔偿的问题性分析

司法赔偿是司法机关违法行使职权导致公民、法人或其他组织合法权益损害所引起的赔偿责任。根据《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第十三条的规定：违法采取司法拘留措施的，按国家赔偿法第二十六条规定予以赔偿。造成受害人名誉权、荣誉权损害的，按照国家赔偿法第三十条规定，在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十六条、第三十条的规定分别如下：第二十六条侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。第三十条 赔偿义务机关对依法确认有以下情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）项非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（四）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（五）项依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的。

可以看出，我国的司法赔偿的存在诸多问题：

一、司法机关对其行为是否违法自行确认程序，阻碍了赔偿请求人权利的实现。由赔偿义务机关或者其上诉机关“确认违法”，几乎是肯定了赔偿义务机关自己做自己的“法官”，违背了最基本的公平正义原则。

二、司法赔偿实行书面审理，程序不公开，难使司法赔偿公正。司法赔偿案件的处理过程缺乏基本的公正机制和程序保障，法院内部的赔偿委员会不是司法机关，其处理案件没有明确的程序依据。实际上，现行的司法赔偿程序实行书面审理，缺乏公开性，赔偿请求人不能质证、辩论，当事人很难有充分发表自己意见的机会。

三、司法赔偿标准过低，消蚀了司法赔偿制度的积极作用。从理论上讲，确定赔偿标准应遵循：赔偿责任大小取决于侵权程度。司法赔偿虽然有其特殊性，但本质上它仍然是一个侵权赔偿问题，仍然应遵循侵权赔偿法的基本原理。在赔偿标准问题上，我国司法赔偿制度过多考虑国家赔偿的特殊性，过分强调国家利益，制定的赔偿标准太低。只赔偿当事人直接损失而不赔偿可得利益损失，不能使当事人受到的实际损害得以公平赔偿。对人身自由的损害产生的后果往往带有严重的精神伤害，现行司法赔偿制度，只是按每天多少钱进行补偿，不能对当事人的精神予以抚慰，不能体现法的公正性。

四、司法赔偿范围过窄，不能体现国家公正。对司法赔偿的范围采取明文列举的方式，而且没有兜底条款，使得不能“对号入座”的司法赔偿申请丧失了取得司法赔偿的可能性。司法赔偿只限于对人身权和财产权造成的损害，而且我国司法赔偿所保护的人身权并不是本愿意义上的人身权，而仅指公民的生命权、身体健康权和人身自由权，从而使诸多司法机关及其工作人员侵犯公民身份权、人格权的行为免于司法赔偿责任。

五、免责条款成为赔偿义务机关拒绝司法赔偿的“法宝”。有些免责条款已成为赔偿义务机关加以曲解的工具，甚至成为碍阻公民实现获得司法赔偿的“瓶颈”。

六、赔偿责任如何承担，规定不明，造成共同赔偿义务机关相互推诿。明确地区分共同赔偿义务机关的赔偿责任，对于保障公民的赔偿请求权，及时，全面地依法取得赔偿，促进司法机关依法行使职权，保证国家司法赔偿制度的顺利实施具有重要意义，但是我国现行司法赔偿制度却对共同赔偿义务机关的责任区分几乎没有明确规定，这不利于司法赔偿制度的实施。

七、司法赔偿也引发执行难。我国《国家赔偿法》颁布后，国务院立即出台《国家赔偿费用管理办法》，该办法授权各省根据当地情况进一步制订具体的操作规则，而我国许多省到目前为止还未制订出操作规则，这就造成了一些地方国家赔偿费用的承担主体虚置。有的最终落在了系统，部门，甚至工作人员个人头上，不仅有损于司法机关的形象，也有损于法律的尊严，还容易挫伤国家机关工作人员的工作积极性。

四、完善违法司法拘留赔偿制度的构想

一、取消司法机关违法先行自行确认程序。明确规定：赔偿请求人认为赔偿义务机关的行为违法，就可以直接要求赔偿义务机关进行司法赔偿。对司法机关的行为是否违法在进入司法赔偿程序后确定。

二、建立听证程序。由于人民法院目前尚不能作被告，这是一个宪政体制上的盲点，所以我们目前可以建立司法赔偿案件听证程序，当事人可以在听证程序上充分发表自己的意见，赔偿请求人可与赔偿义务机关质证、辩论，以充分保障赔偿请求人的诉讼权。

三、司法赔偿标准应参照民事赔偿标准。执行人员在行使职权过程中违法侵权行为与普通侵权行为同样是违法行为，对其产生的后果应承担相同的法律责任，即使国家也不能搞特权，司法赔偿既应该赔偿请求人可得利益损失，也应该赔偿请求人精神损失。

四、扩大司法赔偿的范围。人民法院的错误判决，通过执行回转制度，在一定期限内不能使当事人受到的损害得到赔偿的，应由国家承担先行赔偿责任。国家立法机关不能只考虑国家财政的负担能力，而不顾及维护公民的合法权益，否则，《国家赔偿法》就极有可能成为某些滥用司法权力，侵犯公民合法权益行为的“保护伞”。

五、明确共同赔偿义务机关的赔偿责任承担。根据共同赔偿义务机关的概念，构成要件和基本类型，区分共同赔偿义务机关的赔偿责任应重视连带责任原则，职权范围原则，行为责任相应原则，根据以上三个原则，在国家赔偿法中应增加各种情形下的共同赔偿义务机关赔偿责任承担的规定，以利于赔偿请求人及时全面地依法取得赔偿。