浅议“民间讼师”的价值及其规范

论文提要：讼师在古代是指私下帮助老百姓伸冤写诉状打官司的人，即以帮助他人打官司为职业，相当于当今社会中准律师的角色。本文所称的“民间讼师”是相对于有法律从业资格的律师、法律工作者来说的，仅指公民诉讼代理。法学界对公民诉讼代理制度一直褒贬不一，有的观点认为应当取消公民诉讼代理，实行法律行业职业垄断制度；也有观点认为公民诉讼代理是弱势群体的福音，应当将公民诉讼代理与律师代理的地位平等；还有的观点认为公民代理诉讼可以存在，但应限定在一定范围内。造成这些观点既有对公民诉讼代理的界定和认识的不同，也有公民身份的代理人或辩护人素质良莠不齐等缘故。笔者认为，任何一项制度都不会是完美的，只能在推行的过程中逐渐向完美靠拢。公民诉讼代理制度的出现和存在，总有符合他存在的价值和理由，与其对公民诉讼代理采取消极回避的姿态，不如采取客观的态度，研究其利弊，以抑其恶，扬其善，从而挖掘出内在的推动法制事业发展的价值。为全面掌握当前“民间讼师”即公民诉讼代理制度的价值，及时有效地维护当事人的合法权益，规范法律服务市场，构建公正高效权威的社会主义司法制度。本文从公民诉讼代理制度的渊源和发展入手，通过明确公民诉讼代理制度有其存在的法律依据，从而分析公民诉讼代理制度所具有的价值，同时指出这一制度在司法实践中存在的问题与不足，进而探索如何进一步规范公民诉讼代理制度提出几点建议和看法，以期使该项制度更好地适应中国国情，具有中国特色。全文共7798字。

以下正文：

一、公民诉讼代理制度的渊源和发展

诉讼代理作为一种法律制度经历了一个较长的发展和完善过程。据历史资料记载，罗马共和国后期，为了适应经济生活日益复杂化、外来人增多的特点，出现的程式诉讼中，就规定了诉讼代理制度，允许被告委托他人代为出庭辩护。罗马帝政时期，皇帝以诏令承认了诉讼代理制度，由“大教侣”负责平民咨询法律事项，允许“客民常聘他人代理诉讼行为，以付相当之费用为报酬”，后来便逐渐形成了一批专门从事法庭辩护和诉讼代理的人。[1]我国出现诉讼代理人的历史可追溯到奴隶制社会的西周时期，那时就有了诉讼代理制度的萌芽。但那时只有贵族才能请诉讼代理人，贫民必须亲自出庭接受审理，《尚书•吕刑》规定：“命夫命妇，不躬坐狱讼。”即大夫以上的奴隶主贵族和他们的妻子，可以不亲自出庭受审，而委托代理人出庭，借以维护他们的尊严。[2]进入封建社会直至近代，被称作“刀笔吏”和“讼师”、 “刀笔先生”等等的民间诉讼代理人或辩护人逐渐普遍，几乎成为一种固定的职业。然而在中国古代，诉讼本身就被圣人认定是件不该发生的事，加上辩护在中国古代并不具备法律程序上的正当性，而讼师却为民间提供怎样打官司的服务。因此，除了从元朝开始的法律规定官员以及年老疾患者的亲人、家属可在特定的家事诉讼中代理出庭诉讼外，按照儒家精神制定的古代法律，对讼师的地位一直没有予以认可，讼师不但不能堂堂正正地走进审判公堂，而且也不具有主体的资格，没有法定的权利。相反，古代讼师往往被视为影响社会和谐、挑词架讼的不安定分子，这是中国传统法律文化对讼师存在价值的基本定位。中国古代讼师尽管为当政者所不容，但是古代讼师体现了人们的社会需求，彰显了朴素的权利意识，在法学、道德和法律普及以及教育等方面的卓越成就，对古代的立法和司法活动都产生了重大的影响，对于今天法制文明的推进，也是具有十分可贵的借鉴价值。

然而，在司法文明不断推进的今天，仍然有人认为讼师是“社会赘疣”，并声称“它对于社会的作用，很难是有益的”，[3]在现代同样也应当禁止公民参与诉讼代理。笔者认为这一观点应该值得商榷，目前公民诉讼代理和具有法律从业资格的诉讼代理（主要指律师和法律工作者）共同构成了我国整个诉讼代理制度。在当今人们越来越依赖于法律解决彼此间纠纷的新形势下，以公民身份出现的“民间讼师”其实并不少见，而且有着很大的活动空间，这种现象说明“民间讼师”有其存在的价值。公民作为诉讼代理人参与诉讼在一定程度上为维护当事人特别是农村、偏远山区的弱势群众的合法权益、促进现代诉讼的民主化以及使争议得到公正和有效的解决等方面正发挥着越来越重要的作用。所谓公民诉讼代理，是指在司法诉讼程序中，在法律规定或者当事人授权的范围内，由当事人的亲属、朋友等非法律职业的普通公民担任诉讼当事人的代理人或辩护人，按照法律规定的程序和权利、义务参与法庭诉讼的一种活动。

二、公民诉讼代理制度存在的法律依据

（一）《中华人民共和国宪法》第一百二十五条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”

（二）《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定：“当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以委托为诉讼代理人。”

（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”

（四）《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。”

从以上可以看出，我国的宪法和三大诉讼法对辩护人、代理人的主体资格都没有实质性的限制，并不局限于律师、法律工作者，只要是具备以上条件的人都可以介入到法律服务市场中来，成为这个市场的直接参与者。

三、公民诉讼代理制度的价值

所谓价值，就是在人的实践认识活动中建立起来的，以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系，是客体的存在、性质及其运动是否与主体本性、目的和需要等相一致、相适合、相接近的关系。公民诉讼代理制度的价值，就是公民诉讼代理这个客体对满足主体需要的极积意义，具体包括：

（一）确保有诉求的人都打得起官司

为了让更多的老百姓打得起官司，2007年4月1日国务院颁布了《诉讼费收费办法》，诉讼费的收费标准大幅度下降，越来越多的纠纷可能都会涌向法院。但现行的律师收费却是不降反升，例如浙江省当前的民事案件一般都在千元每案以上。目前我们全国总体的经济还不是很发达，特别是农民弱势群体，遇到纠纷却无钱打官司的情形还有很多。虽然现在各地基本上都设置了法律援助中心，但其免费提供法律服务的宣传少之又少，许多农村老百姓法律意识淡薄，在无钱聘请律师的情况下，很少会有人想到让法律援助中心来帮忙，甚至有些人根本不知道法律援助中心为何物。在这种情况下，有诉求的人们往往只能是请自己的亲朋好友或自己信任的人来担任代理人。而公民诉讼代理一般是亲情、友情代理，基本上是不收费的，虽然偶尔也会收些成本费和酬劳，但这种收费毕竟与正规法律服务市场的收费不一样。公民诉讼代理制度的实施，为确保有诉求的人能够充分行使自己的诉权具有不可忽视的价值。

（二）为当事人提供便利

律师事务所一般都集中在县以上的城市，农村的老百姓要请律师就必须赶到县城，而对于年龄较大或行动不便的当事人来说，要到县城聘请一名“信得过”的律师也不是一件很容易的事。而公民诉讼代理的主体主要是在一个扩大的熟人社会圈中的亲属、朋友、村干部等。这些人员与当事人的住所一般较近，请他们代理诉讼非常方便。更为关键的是，对这些人而言，牟取经济利益并不是目的，而在于这种工作可以为他们在当地赢得威望、名声、尊重和认同，因此这些代理人或辩护人能抛开经济利益最大限度的为当事人的合法权益考虑。现在很多法官并不会机械的适用证据规则，因为当事人不懂得举证就作出与事实相违背的判决，而是会充分行使释明权，即通过发问、指导等方式适度来指导当事人举证，以此救济当事人在举证过程中存在的能力不足或缺陷。加上法院审理的很多案件都比较简单、权利义务关系明确，例如，民间借贷案件，原告方只要出示《借条》一般都可获胜，像这种案件，委托普通公民代理和委托法律职业者代理的结果应该说是没有什么区别的。

（三）体现司法民主

社会主义制度决定了人民群众是当家作主的主人，人民有权参与国家各项管理活动，在我国，公民诉讼代理制度一直是吸收人民群众参与国家司法活动的重要形式，也是人民法院在审判工作中依靠群众、联系群众的有效方法。现代社会将诉讼的民主化作为诉讼制度先进与否的一个评判标准，这就要求司法制度除了法律职业者参与诉讼外，法律还应当为当事人提供公民诉讼代理，普通公民作为诉讼代理人或辩护人参与诉讼是每一位公民行使民主权利的表现形式之一。而人民司法的一贯提法更加清楚地表明了我国的司法诉讼对于民众参与的开放性，为此，普通公民根据他人委托参与诉讼也就成了理所当然。无论是在刑事案件还是民事案件中，法院的判决都会在不同程度上影响到有关人员的人身、财产等权利，公民诉讼代理制度使普通公民有机会直接参与到司法过程中，体现了人民主权原则，体现了人民是国家主人的理念，更体现了司法民主，调动了人民管理国家，建设国家的积极性，是实现社会主义民主与法治的重要途径。

（四）监督司法，保障司法公正，树立司法权威

司法公正是树立司法权威的前提，司法权威是实现司法公正的保障，任何权力都具有腐化的倾向，即便是以维护法律为宗旨的司法权也不例外，只有司法公开，接受监督，才能保障司法公正。审判公开原则是我国宪法的一项重要原则，其目的就是要把案件审理过程公开置于广大人民群众监督之下，增加案件的透明度，防止暗箱操作造成的司法不公。而部分人民群众通过公民诉讼代理制度直接参与司法过程，可以对司法权的行使进行直接的、面对面的监督，这更是一种实质意义上的公开，确保“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式实现。”[4]公民诉讼代理的受托人除亲戚朋友外一般是在当地有较高威望的村干部、年长者，代表当事人参与诉讼活动的全过程，他们能理智的对待当事人的纠纷，这些人和当事人长期共同生活在同一处地方，当事人对他们所发表的意见都具有极高的认同感。他们的参与有助于增强案件当事人对人民法院的信任度，使当事人有理由相信整个审判过程在程序上是合法公正的，从而做出的实体判决也应该是公正的，当事人对判决的结果就会心悦诚服，消除对法院审判案件中的猜疑和误解，进一步增强法院在人民大众中的司法权威。

（五）促进法制教育

任何审判制度都具有教育功能，公民诉讼代理制度则具有特殊的教育价值。公众的法律知识和法律意识，是衡量一个国家法治水平的重要标志之一。普通公民通过直接参与诉讼活动，亲身经历有关诉讼程序、证据提交、法庭辩论等，相当于自己接受了一堂生动的法制教育课，不仅可以学到许多法律知识，而且从亲身经历的案例中获得启发和教训。由于代理人或辩护人一般都来自于社会大众，案件结束后还要回到大众中去，他们可以通过向其他群众讲述自己的诉讼经历，以及他们从中获取的法律知识传播给更广泛的人们，从而对全社会起到普法宣传的教育功能。而这种教育方式比单纯的教条宣讲大呼口号却丰富的多，可谓事半功倍。例如，以前在人们的心目中，总认为法院解决纠纷的方法就是判决，但现在，很多人们通过参与诉讼代理或辩护了解到，法院在运用判决结案的同时更加注重调解来解决纠纷。因此，公民诉讼代理制度对于法制宣传教育具有重要的价值。

（六）便于调解，容易息讼

公民诉讼代理的案件以涉及婚姻、相邻关系、赡养、民间借贷、劳动报酬等民间纠纷为主。这些案件主要是基于血缘和地缘关系产生的，总的来说都不是不可调和的矛盾。对于标的额较小的案件来说，有无律师费对于案件能否调解成功的影响是很大的，公民诉讼代理制度不存在收费，不会增加双方当事人的负担。加上参与诉讼代理的公民对案件的背景、双方当事人的情况以及案件争议的焦点一般都相当了解，也更比律师注重维护淳朴的血缘和地缘关系，更愿意与审判人员配合解决矛盾。审判人员可以借助他们的力量进行调解，使双方当事人互谅互让，达到真正化解群众矛盾，自觉履行法院的生效判决，从而减少不必要的上诉、申诉、上访，促进社会和谐。

（七）实现法律效果与社会效果的有机统一

法官长期从事审判工作，养成的职业习惯使他们在考虑问题的时候比较容易陷入偏见所形成的思维定势中，做出不符合情势的判决。而受委托代理或辩护的普通公民产生有很大的随意性，一般都是没有专业法律知识的普通公民，他们熟悉社会，了解民情民意，对案件的认识、判断与评价更多的不是从法律的纯职业思维的角度做出的，往往是从普通人的视角和观点出发的，更注重从社会道德标准的角度对案件进行评断，将社会公众的良心和善恶标准、是非观念融于司法过程之中。而普通公民的观点实际上恰恰反映着社会主流价值观，这样就把社会主流价值观导入了具体案件的审判过程，有利于实现法律效果与社会效果的有机统一。

（八）有效调整法律服务市场

当前部分律师为追求经济利益，不择手段争揽案源、巧立名目乱收费、代理不尽职等行为的存在，导致诚信丧失，使社会上普遍认为律师就是谁给钱就替谁说话的墙头草。在市场经济下，要提高律师的社会地位和经济地位不能靠限制和压制民众的民主活动，而是要靠扩大民主。只有竞争才会有发展，公民诉讼代理制度的存在，对具有法律从业资格的律师、法律工作者可以产生一种压力，从而促使他们合理收费、提高服务质量，以保护当事人的合法权益。因此，公民诉讼代理的存在，在一定程度上补充和完善了法律服务市场。

四、目前公民诉讼代理制度存在的弊端

尽管公民诉讼代理制度对当事人和社会具有各种价值，但由于担任代理人、辩护人的公民法律知识缺乏，又无具体的制度来约束、管理，公民诉讼代理制度在实践中也逐渐暴露出了一些弊端。

（一）有偿代理，冲击了律师业的健康发展，扰乱了正常的法律服务市场秩序

从为亲朋好友免费代理开始，受经济利益的驱动，极少数参与公民诉讼代理的普通公民逐渐发展为收费代理，这些人以个人名义或其他身份擅自在社会上承揽法律事务，公开或变相收取高额费用，冲击了律师业的健康发展，影响了法律服务市场的正常秩序。虽然司法部规定公民个人不得面向社会提供有偿法律服务，[5]但由于该规定缺乏落实的具体措施而形同空文，加上监管乏力，缺乏有效惩罚机制，导致有偿公民诉讼代理屡禁不绝。

（二）缺乏法律知识和技巧，不能有效地保护当事人的权益

由于法律对普通公民担任代理人、辩护人的资格规定范围宽广，按照其规定，除了法律禁止的人员外几乎是任何一个理智正常的普通公民都可以参与诉讼。很多参与诉讼的公民对于法律知识都是一知半解，有的只不过相对于当事人来说是“见多识广”、“能言善辩”。即使部分公民对法律知识有一定的了解，由于很少实际接触诉讼事务，也不具备应对各种问题的智慧和能力。而法律恰恰需要在长期诉讼实践中积累的各种经验、技巧来处理问题。正如法学大师霍姆斯所言“法律的生命在于经验，而不是逻辑”。[6]为此，公民诉讼代理的服务水平和质量难以保证，常会出现损害委托人合法权益的现象，而且发生纠纷时，当事人一般无处投诉。如果公民诉讼代理存在挑讼搅讼等行为，还会激化矛盾，影响社会稳定。

五、以便民利民为基础不断规范公民诉讼代理制度

（一）针对案件类型、范围，法院应当积极引导当事人，确保当事人的合法权益不受损害

既然法律对公民诉讼代理采取了开放的态度，我们就不能违背法律，一味地去限制公民诉讼代理。为了更好的维护当事人的合法权益，法院在审理刑事案件、一些人身损害赔偿纠纷等比较疑难复杂的民事案件以及二审、再审案件时，如果当事人有可能或已经委托普通公民参与诉讼代理的，应当及时告知当事人公民诉讼代理存在的缺陷，公民诉讼代理适宜的是案情简单或权利义务关系明确的案件，使其明确公民诉讼代理对其有可能产生的不利后果，引导当事人尽量聘请具有法律专业知识的律师。当然，最后是委托普通公民还是委托律师参与诉讼，还是由当事人在权衡利弊后自行决定。

（二）明确公民诉讼代理是否可以收费

司法部、国家工商行政管理局《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》第三条规定：“公民个人一律不得向社会提供有偿法律服务，根据《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的有关规定，公民经人民法院许可，可以担任被告人或当事人的辨护人、代理人参加诉讼活动，但不得以营利为目的，不得藉此向被告人或当事人收取报酬，也不得以此为谋生的手段。”[7]2002年1月1日施行的《中华人民共和国律师法》第十四条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”第四十六条第二款规定：“没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。”这些条文均可理解为：普通公民可以作为代理人或辩护人参与诉讼，但不得牟取经济利益或以营利为目的。而2008年6月1日施行的《中华人民共和国律师法》只规定了没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的处罚方法，对公民诉讼代理是否可以收费以及可以收取什么用费并没有规定。此处的牟取经济利益或营利是指普通公民以代理诉讼为手段来图谋更大的经济利益，这与因实际支出而取得适当的车费、住宿费、误工费是有区别的。因此应当明确公民诉讼代理是否可以收费，可以收取费用的范围、类型，超出什么标准属于牟取经济利益或营利。

（三）确立以司法审查和行政登记并举的双重监管体制

2008年4月1日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一款明确规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。”因此，从对受托人审查权的行使主体看，只属于人民法院。对于委托普通公民参与诉讼的，人民法院应明确告知委托人和受托人，公民诉讼代理不得牟取经济利益，从事公民诉讼代理牟取经济利益属于违法行为，同时明确公民代理人因代理活动中重大过错造成委托人损失的，委托人有权要求赔偿等。并可根据具体情况在法院见证下由受托人签订不牟取经济利益的法律服务声明书。法院在诉讼过程中，要加强对辩护人、诉讼代理人资格的审查，主要是审查有无法律禁止参与代理或辩护的情形，使法院的司法审查权落到实处。例如法院可以对司法行政部门有不良记录的公民可以在一定期限内限制代理。为了方便当事人委托公民诉讼代理，对于首次接受委托的公民可以不要求在事前到司法行政部门进行登记，而由法院将公民参与诉讼代理的情况电话通知司法行政部门，或由司法行政部门定期到法院统一登记。但对于多次参与诉讼代理的普通公民，法院应当要求其到司法行政部门接受登记。司法行政部门对参与诉讼代理次数较多的公民和受到投诉的公民进行重点管理，必要时可对其进行调查，确有违法行为的，依法严惩，然后将结果反馈到法院，形成信息互通制度。这样既有利于查处少数法律职业者以普通公民身份私自接案收费，也又利于发现和制止长期以公民诉讼代理为业的非法行为。

（四）处理好公民诉讼代理与律师代理之间的关系

公民诉讼代理在当前社会条件下，的确能为部分当事人提供经济、便捷的法律服务，但这绝对不是说我们应该弘扬公民诉讼代理。在两者的份量上，应当是律师代理为主，公民诉讼代理为辅，因为诉讼的高度专业性决定了一个成熟的法律服务市场必须以法律职业者参与诉讼为主，普通公民参与诉讼只能是法律职业者参与诉讼的有效补充。为了确保当事人都能得到专业的法律服务，维护自己的合法权益，各地政府应加快法律援助地方立法步伐，适当降低受援标准，扩大受援主体范围，加强无偿法律援助的宣传，让更多的困难群体能得到律师无偿的法律帮助，使弱势群体依靠公民诉讼代理逐渐向依靠专业的法律援助转变。同时，律师也应当遵守职业道德、讲诚信，提高社会公信力，改变人们对律师的不良形象，从而提高自身在民众中的地位。

综上所述，公民诉讼代理制度象是一把双刃剑，虽然公民诉讼代理制度存在各种弊端，但所谓“存在即合理”的立法、司法实践以及近年来我国一些涉及公民诉讼代理的案件审理情况都告诉我们这样一个事实：公民诉讼代理在我国当前的国情下是司法改革的必然；是勇于探索、与时俱进的体现；是构建民主法治、诚信友爱、安定有序的和谐社会的需要。当前以及今后相当长一段时间内，公民诉讼代理制度有其存在的价值，我们绝对不能脱离现实，将公民诉讼代理问题绝对化。如果今后对公民诉讼代理制度确实有必要做出一定的限制，这一限制也只能在对法制的要求和民众的愿望进行衡量之后，通过法律的修订来进行。相信只要我们按照法律服务的特点，遵循市场经济的规律，积极探索、大胆创新，必定能够趋利避害，建立起符合全面建设小康社会要求的当代社会主义“民间讼师”。